3月20日，清華大學法學院明理樓，中國法學會和清華大學聯合主辦、法制日報社協辦、中國法學會法律信息部和清華大學法學院承辦的高級學術論壇“中國法學創新講壇”第3期如期舉行。主講人是清華大學法學院張明楷教授，講演題目是“行為功利主義刑法觀”。
聽起來，不會覺得這個題目很大，很學術嗎？
對此，張明楷教授自己也很幽默地解釋說，其實他本人也不太想用這個題目，按照2009年流行術語，他是“被用”了，網上已經先期公布，他也不好改了，因為后來覺得也許“行為功利主義違法觀”更合適。
人物名片
張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師，清華大學校學術委員會委員
刑法絕對排斥對正當行為的處罰；評價行為正當與否，應當采取行為功利主義，因而應當采取結果無價值論；在兩種法益存在沖突的情況下，應當通過法益的衡量，判斷行為正當與否；行為正當與否，與行為人應否受譴責，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴格區分違法與有責。
點評人
張 軍 最高人民法院黨組副書記副院長
結果無價值作為行為功利主義在刑法學中體現，行為無價值論作為規則功利主義在刑法學中體現，兩種觀點都有各自的哲學、倫理學依據和價值。規律告訴我們，無論過于強調哪一個方面都可能出現片面性的失誤
陳興良 北京大學法學院教授
我們的法治規則意識完全沒有建立，這種背景下應該大力弘揚規則功利主義。
相對于實質刑法觀，我毋寧主張形式刑法觀，相對于行為功利主義刑法觀，我毋寧主張規則功利主義刑法觀
法制日報記者 蔣安杰
張明楷：主張行為功利主義
張明楷教授早年就讀于中南政法學院(現中南財經政法大學)，后訪學日本，曾任日本東京大學客員研究員，東京都立大學客員研究教授，多年來專注于刑法基礎理論的研究，在犯罪構成理論、刑事責任理論、刑法解釋學等領域都作出過不俗的貢獻。
關于行為功利主義和規則功利主義，張明楷教授在主題演講中談到，行為功利主義是依據行為自身所產生的效果的好壞，判斷行為的正當與否；規則功利主義則根據在相同的具體境遇里，每個人的行為所應遵守準則的好或壞的效果，判定行為的正當與否。
他說，結果無價值論與二元論都認為，保護法益是刑法的目的與任務。但是，規則功利主義不是考察行為本身是否直接實現刑法目的，而是考察是否通過遵守某種規則實現刑法目的。
以偶然防衛為例。甲正在瞄準乙扣扳機，丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲殺害乙的犯罪行為。按照二元論的觀點，結局只能有兩種：在丙“遵守”規則不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪(可能是死刑)；在丙“違反”規則開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪(可能是死刑)。恐怕沒有人會認為前者比后者更好。二元論將一般性規則看得比人的生命還重要，寧可犧牲無辜者，也要捍衛規則，其結果只能是違背刑法的法益保護目的。
行為功利主義主張，為了更好的后果，可以放棄對日常準則的遵守。因為規則功利主義所確立的規則是為了保護法益而制定的，因而要服從法益保護目的；這種規則只是一般性規則，總有例外，所以，在例外的場合，必須優先保護法益，而不是優先維護規則。
按照行為功利主義的觀點，破壞或者違反一個規則可以帶來數量更大、范圍更廣的功利時，就允許對這一規則的違反。
他演講的最后定論是：刑法絕對排斥對正當行為的處罰；評價行為正當與否，應當采取行為功利主義，因而應當采取結果無價值論；在兩種法益存在沖突的情況下，應當通過法益的衡量，判斷行為正當與否；行為正當與否，與行為人應否受譴責，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴格區分違法與有責；行為人對結果的故意與過失，不影響行為本身的正當與否，因而只是責任要素，不是違法要素。
張軍：兩種主義各有長短
最高人民法院黨組副書記、副院長、二級大法官張軍作為評論人對張明楷教授的演講給予了很高的評價。他說，“我國近三十年來發展如此迅速，社會變動如此劇烈，在這樣一個社會背景下，張明楷老師潛心治學，心無旁騖，從最基礎的理論研究做起，非常難得和可貴。”
張軍大法官點評道：“通過介紹行為功利主義與規則功利主義，張明楷教授從更深的層次分析了刑法中結果無價值與行為無價值，法益侵害說與規范違反說的對立，比較了它們的優劣，最終得出的是行為功利主義違法觀的結論。這有助于我們在更深的層面上討論一個行為在實質意義上究竟如何評價違法性質，有助于我們在罪與非罪的灰色地帶來評價行為的性質。”
他舉例說，在司法實踐中確實有這個地帶，比如說盜竊，法律規定的是數額較大，司法解釋規定的是一個具體的數額的幅度。比如1000至3000元，但無論是立法還是司法解釋，都明確規定情節顯著輕微，危害不大的不被認為是犯罪。什么叫顯著輕微？什么叫危害不大？對于這樣一個灰色地帶，如果借助張明楷教授介紹的行為功利主義的評價行為的違法性，通過這樣一個辨識工具，也許能更簡便、更清晰地劃清它的黑白界限，到底是罪與非罪。
“它的功能出發點是這樣的，如果我們能夠統一領悟，一致認識，這個功能就可以實現。但是能否統一？能否使我們的認識一致？這就是另外一個問題了。”張軍大法官如是說。
張明楷教授提倡行為功利主義的刑法觀，也就是在行為本身導致的結果善惡之中尋找行為不法的實質根據。與此相對，規則功利主義是在是否符合規則之中尋找行為的實質根據。
張軍大法官很客觀地說，“作為張明楷教授觀點理論的發展，結果無價值作為行為功利主義在刑法學中體現，行為無價值論作為規則功利主義在刑法學中體現，兩種觀點都有各自的哲學、倫理學依據和價值。規律告訴我們，無論過于強調哪一個方面都可能出現片面性的失誤。”
陳興良：贊成規則功利主義
北京大學法學院教授、“長江學者”特聘教授陳興良在點評時明確表示自己不同意張明楷教授的觀點，他的點評更是畫龍點睛。
他說：“大會議程安排張明楷教授演講40分鐘，但是他講了80分鐘，張軍副院長點評20分鐘，他評了40分鐘，按照規則功利主義他們兩個人的行為都應該評為不正當；但是他們兩個人都講得很精彩，按照行為功利主義都應該評價為正當。我事先也認真拜讀了張明楷教授的論文，剛才也認真聆聽了張軍副院長的發言，我事先準備了一個5000字的稿子，我不能保證我的發言有張明楷教授和張軍副院長那么精彩，因此我寧愿遵守規則，也不愿被評價為不正當。”
陳興良教授明確表示不同意張明楷教授的行為功利主義，他的觀點是主張“規則功利主義”。
“一個法治的國家應該是規則功利主義，我們很難想象一個社會里如果沒有規則，這個社會將陷入如何的混亂，正如德國著名的哲學家康德所說的，人們心中的道德律令和夜晚我們仰望的星空，這是兩種人類最深沉的感情的來源，因此一個人生活在這個社會里就意味這我們要服從這個規則。”
到底是主張規則功利主義還是行為功利主義？陳興良教授認為，我們的法治規則意識沒有完全建立，這種背景下應該大力弘揚規則功利主義。
關于結果無價值和行為無價值，張明楷教授是主張結果無價值，陳興良教授也贊同這一點。這是一個矛盾嗎？
陳興良教授的解釋是，“張教授是根據行為功利主義得出的，而我傾向于規則功利主義，為什么不贊同行為無價值而贊同結果無價值？這是因為涉及規范判斷與個別判斷、形式判斷與實質判斷的關系問題。”
陳興良教授說，“這兩種判斷在刑法中都是必要的，問題在于這兩者之間的位階關系如何處理。在構成要件該當性階層，首先要做形式判斷，即使主張構成要件實質化的觀點，也只能是在形式判斷基礎上再做實質判斷。至于在違法性階層，當然應該進行實質判斷。因此，將行為無價值論與結果無價值論限于不法理論，我是贊同結果無價值的。但如果在犯罪論，基于對形式法治的認同，我更主張形式判斷在刑法中的優越與優先的地位，強調規范在犯罪認定中的重要性，因而更傾向于規則功利主義。在這樣一種對立的意義上，相對于實質刑法觀，我毋寧主張形式刑法觀，相對于行為功利主義刑法觀，我毋寧主張規則功利主義刑法觀。”
記者手記
論壇花絮迷人眼
3月20日，可以說是北京沙塵暴真正的來臨之日，黃沙彌漫，天空灰暗。但這絲毫沒有影響一些學者和同學們參加第3期創新論壇的興致。清華明理樓的二樓是主會場，來的人太多，一樓不得不開設了分會場，會場的后面也站滿了來賓。
花絮之一
當主持人清華大學法學院院長王振民教授提出可以有四位來賓提出問題并自報家門時，我們才知道會場里的聽眾不僅僅是來自清華的學生，北大、人大、法大的許多同學也都慕名前來。甚至清華一名大二的學生提出了一個很到位、很有水準的問題。這個熱烈的場景讓原本覺得如此學術的專題演講未必有很多人來聽的主辦者都頗感意外。會后，陳興良老師透露說，聽眾中還有一名浙江來的學生，對刑法專業相當精通。
花絮之二
大家聆聽了兩位好友張明楷、陳興良教授在學術觀點上的激烈交鋒。張明楷教授回應時說“君子和而不同，小人同而不和，我提倡學派之爭，批判我的和我批判的人關系很好�！�
他說，“我今天講的就是例外，符合構成要件的行為通常都是違法的，例外的是什么？是符合構成要件的在什么情況下我們不必予以追究的。我覺得這一點與罪刑法定沒有必要的聯系，因為它已經符合了構成要件的話，你要給他定罪不是違反罪刑法定原則的問題。我要講的是符合構成要件怎么判他無罪。我的問題體現在這一點上跟陳興良教授是不矛盾的，我不是說可以違反規則，我們在日常生活中都是按照一般規則去做的，這些都沒有疑問，即使是行為功利主義也不反對大家在日常生活中不違反規則，不是鼓勵上課總是遲到早退。如果你早晨上課遲到是因為救落水兒童，我肯定不會批評你，我講的是例外。”
花絮之三
與會的嘉賓親身體驗了大法官張軍謙虛的情懷和親民的情結。為了這次點評，張軍大法官“做足了功課”，但他很謙遜地表示他對這個題目確實不熟悉，選定他做評議人，他之所以沒有推辭，是因為他不愿放過這樣一個難得的學習機會。
更讓我們意外和沒有想到的是，主辦方宣布論壇結束的話音剛落，一聲“張院長，你別走”的高呼打破了會場的寂靜，原來是一名伸冤的當事人從外地特意趕來，站在會場的后排。張軍大法官沒有冷漠地拒絕與躲避，而是非常平和、面帶微笑地表示讓他在旁邊等一下。事后得知，張軍副院長在論壇開始前已經接下了材料。
這位當事人千里迢迢趕來，不是為了參加論壇，而是為了見到最高法院的領導，也許見到了親和的大法官張軍讓他心里充滿希望，我們也期待著他的問題能得到公正地解決。但無論結果如何，這未必是一個理性的通道。