□張明楷
犯罪的實體是違法與責任，其中存在爭論的問題是，如何理解和判斷違法？故意、過失是違法要素還是責任要素？沒有故意、過失的客觀法益侵害行為，是否屬于違法行為？故意、過失實施的違反規則的行為客觀上保護了法益時，是否屬于違法行為？
行為功利主義依據行為自身所產生效果的好壞，判斷行為的正當與否；規則功利主義則根據在相同的具體境遇里，每個人的行為所應遵守準則的好或壞的效果，判定行為的正當與否。結果無價值論的基本立場是，違法性的實質是法益侵害及其危險，這可謂行為功利主義的反映。我主要討論什么行為正當，而不是討論處罰什么行為正當。但可以肯定的是，刑法絕對排斥處罰正當行為，故需要確定行為正當與否的判斷標準。
理論地位
規則功利主義的地位比較尷尬，如果規則功利主義者強調，經驗證明違反某些規則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規則，便成為義務論者；如果規則功利主義否認自己是義務論者，時刻用行為的結果來辯護規則，它便轉向了行為功利主義。之所以如此，是因為當規則與功利有沖突時，規則功利主義要么違反規則追求好的結果，要么維護規則舍棄好的結果。況且，規則功利主義不可能構建出一套規則體系，使一切存有疑問的行為得以合理化。一旦靈活地設立具體規則，實際上就成為行為功利主義者。二元論的地位就如同規則功利主義的地位。
例如，甲發現被追殺的被害人乙隱藏在下水道井蓋下，兇手丙追來后問乙在哪里，按不得說謊的規則，甲要對丙說實話，但結果是乙被殺害。這顯然不當。規則功利主義會說“說謊是不對的，除非為了挽救無辜者的生命而對惡人說謊”。此時，規則功利主義者就成為行為功利主義者。
按照行為功利主義的觀點，行為正當與否取決于結果的好壞。所以，當兇手詢問被害人行蹤時，講真話反而可能構成幫助犯，因為他故意幫助兇手造成了殺人結果。同樣，面對正當防衛與偶然防衛案件，行為功利主義都能得出無罪的結論，因為二者的功利完全相同。行為功利主義沒有搖擺不定的現象，將它運用到刑法學的違法性領域，會使違法性的認定更為明確，能夠防止恣意判斷。
正義理念
規則功利主義有一個明顯優點，即通過建立符合正義的規則，避免非正義的功利。但是，這并不意味著行為功利主義必然得出非正義的結論。
行為功利主義受到的最大攻擊之一是，它可以認可非常不平等的善惡分配，如為給五個人進行器官移植，可以殺害一個人。但是，其一，“這些荒誕不經的例子實際上與實際原則的選擇毫不相干。”其二，由于承認將生命作為手段會導致極為普遍且嚴重的后果，故原則上應當禁止將生命作為手段。然而，如果不允許犧牲一個人的生命來保護更多人的生命，則意味著寧愿導致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這難以為社會一般觀念所接受。由此看來，至少對保護多數人生命而不得已犧牲一人生命的行為，應排除犯罪的成立。但是，只有在被犧牲者特定化的場合，才能犧牲一個人的生命保護其他人的生命。故在器官移植的設例中，不可以任意挑選一個健康的人進行器官移植。
行為功利主義受到的另一批判是，要求人們犧牲自己的小利益以追求人類的大利益，因而不能保障人們的權利。即使這種批判是有道理的，在刑法上也能得到有效克服，因為這個問題在刑法上主要涉及的是不作為犯罪，但不作為犯罪的成立有嚴格的條件，不會因此而擴大處罰范圍。