編者按 3月20日，由中國法學會和清華大學聯合主辦、中國法學會法律信息部和清華大學法學院承辦的“中國法學創新講壇”第3期講座在北京舉行。本次講座的主講人是清華大學法學院張明楷教授，講演的題目是“行為功利主義刑法觀”，最高人民法院副院長張軍教授，北京大學法學院陳興良教授擔任評論人。現將論壇精要刊發，以饗讀者。
主講人：清華大學法學院張明楷教授
背景知識：功利主義，即效益主義，提倡追求“最大幸福”。它是道德哲學(倫理學)中的一個理論。功利主義是一種效果論，以此區別于義務論。義務論是根據行為是否違反道德義務來判斷一個行為的善惡，而效果論是根據行為造成的結果的好與壞來判斷一個行為的善惡。從義務論到效果論，這是判斷善惡標準以及方法論上的重大轉換。功利主義可以區分為規則功利主義與行為功利主義。規則功利主義具有兩個要素:一是相同情況作相同判斷。二是判斷的根據是規則。行為功利主義的特點在于:一是強調個別判斷與實質判斷，二是強調行為自身對于善惡判斷的意義。
犯罪的實體是違法與責任。其中，違法論所有討論的是，什么行為在刑法上是不正當的，是被刑法禁止的;責任論所討論的是，在行為人實施了違法行為的前提下，具備什么樣的條件才可以就違法行為進行譴責。
在當今世界的刑法理論中，將責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性作為責任要素，幾乎已成定論。將行為、結果等侵害法益的客觀要素作為違法要素，也完全沒有疑問。爭論的問題主要是，如何理解和判斷違法行為?故意、過失是違法要素還是責任要素?沒有故意、過失的客觀法益侵害行為，是否屬于刑法所有禁止的不正當行為?故意、過失實施的違反規則的行為客觀上保護了法益時，是否屬于刑法上的違法行為?這些就成為需要討論的問題。
從形式上說，違法是指實施了刑法所禁止的行為，而刑法所禁止的行為一定是惡的行為。問題是，依據什么標準判斷行為的善惡?實質的問題是，刑法應當禁止何種行為，為什么禁止某種行為。倫理學討論行為正當與否的判斷標準。其中具影響力的學說是行為功利主義與規則功利主義。行為功利主義依據行為自身所產生的效果的好壞，判斷行為的正當與否;規則功利主義則根據在相同的具體境遇里，每個人的行為所應遵守準則的好或壞的效果，判定行為的正當與否。
上述兩種理論在刑法中體現為結果無價值論和二元論。結果無價值論的基本立場是，符合客觀構成要件的行為，如果保護了更為優越或者同等法益，就阻卻違法性，這可謂行為功利主義的反映。二元論將結果無價值與行為無價值同時作為違法根據。最有影響力的二元論者所稱的行為無價值，是認為符合客觀構成要件的行為，即使保護了更為優越或者同等利益，但只要違反了保護法益所需要遵守的行為基準或者規則，就具有違法性。這是規則功利主義的觀點。刑法絕對排斥處罰正當行為，故需要確定行為正當與否的判斷標準。我在這里僅討論什么行為正當(違法阻卻事由的根據)，而不是討論處罰什么行為正當。
一、 理論地位
規則功利主義的地位比較尷尬。如果規則功利主義者強調，經驗證明違反某些規則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規則，便成為義務論者;如果規則功利主義否認自己是義務論者，時刻用行為的結果來辯護規則，它便轉向了行為功利主義。之所以如此，是因為當規則與功利有沖突時，規則功利主義要么違反規則追求好的結果，要么維護規則舍棄好的結果。況且，規則功利主義不可能構建出一套規則體系，使一切存有疑問的行為得以合理化。一旦靈活地設立具體規則，實際上就成為行為功利主義者。二元論的地位就如同規則功利主義的地位。
例如，甲發現被追殺的被害人乙隱藏在下水道井蓋下，兇手丙追來后問乙在哪里，按不得說謊的規則，甲要對丙說實話，但結果是乙被甲殺害。這顯然不當。規則功利主義會說“說謊是不對的，除非為了挽救無辜者的生命而對惡人說謊”。此時，規則功利主義者就成為行為功利主義者。再如，就正當防衛而言，二元論考慮了功利，與結果無價值論相同;就偶然防衛而言，二元論僅考慮了規則，已經演變成一元的行為無價值論者。
按照行為功利主義的觀點，行為正當與否取決于結果的好壞。所以，當兇手詢問被害人行蹤時，講真話反而可能構成幫助犯，因為他故意幫助兇手造成了殺人結果。同樣，面對正當防衛與偶然防衛案件，行為功利主義都能得出無罪的結論，因為二者的功利完全相同。行為功利主義沒有搖擺不定的現象，將它運用到刑法學的違法性領域，會使違法性的認定更為明確，能夠防止恣意判斷。
二、刑法目的
結果無價值論與二元論都認為，保護法益是刑法的目的與任務。但是，規則功利主義不是考察行為本身是否直接實現刑法目的，而是考察是否通過遵守某種規則實現刑法目的。
然而，其一，從手段與目的的邏輯關系上來說，既然是為了保護法益而確立規則，為什么要求人們在某些場合以侵害法益為代價遵守規則呢?這恐怕是舍本逐末!其二，二元論表面上只是在結果與行為之間設立了一個規則中介，實際上將規則作為目的本身進行保護，與其聲稱的將保護法益作為刑法目的存在沖突。其三，從實際后果上說，二元論也不利于實現刑法的法益保護目的。以偶然防衛為例。甲正在瞄準乙扣扳機，丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲殺害乙的犯罪行為。按照二元論的觀點，結局只能有兩種:在丙“遵守”規則不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪(可能是死刑);在丙“違反”規則開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪(可能是死刑)。恐怕沒有人會認為前者比后者更好。二元論將一般性規則看得比人的生命還重要，寧可犧牲無辜者，也要捍衛規則，其結果只能是違背刑法的法益保護目的。
2000年7月16日晨，某縣一位即將臨產的孕婦在丈夫陪同下乘長安面包車向醫院疾駛。途中，交管所四名執法人員發現該面包車有非法營運之嫌，于是對其檢查，在明知該車運載的是急需到醫院搶救的臨盆產婦后，仍繼續詢問駕駛員、檢查有關手續、取下鑰匙不讓車開走;同時對產婦丈夫進行詢問、記錄材料，延誤了產婦的搶救時間。產婦到醫院后因呼吸循環衰竭而死亡。從這個交警攔車的案例我們可以清楚地看出，機械性地遵守事先確立的一般性規則是不可能保護法益的。
行為功利主義主張，為了更好的后果，可以放棄對日常準則的遵守。因為規則功利主義所確立的規則是為了保護法益而制定的，因而要服從法益保護目的;這種規則只是一般性規則，總有例外，所以，在例外的場合，必須優先保護法益，而不是優先維護規則。以前述偶然防衛為例。將行為功利主義運用到刑法學中，就會發現，由于丙開槍射擊的行為阻止了殺人者甲的行為，保護了無辜者乙的生命，故丙的行為是保護法益的行為，因而是正當行為。
三、行為規范
將規則功利主義運用到刑法學中來，旨在使刑法發揮行為規范的作用。但是，在刑法學中，規則崇拜的結果，似乎只能適得其反。
1.二元論的邏輯是，一個對保護法益通常有用的規則，必須無條件地適用于任何場合。然而，規則都是滯后的。讓國民遵守陳舊的規則，必然形成過于限制國民的行動自由的結果。
2.規則功利主義不可能提供一種規定了我們在現實中所應采取行動的無沖突、無例外的具體準則的體系。況且，如果將例外納入規則，就會導致規則太多或者太具體以至于難以遵守。刑法學中的違法性領域實際上是對例外現象的處理，刑法不可能規定全部例外現象，故當今世界的刑法理論都承認超法規的違法阻卻事由。超法規的違法阻卻事由的存在與承認，就意味著不宜在違法性領域運用規則功利主義。
3.規則功利主義者建立規則的基礎只不過是以往的經驗，所以，這些規則只不過是“粗淺的常識”、“笨手笨腳的規則”、“行為的粗糙指導”，不能直接以行為是否遵守規則的為根據判斷行為是否具有刑法上的違法性。
4.規則之間存在沖突是常有的現象，通過使國民遵守規則以預防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。
按照行為功利主義的觀點，破壞或者違反一個規則可以帶來數量更大、范圍更廣的功利時，就允許對這一規則的違反。結果無價值論并非不講規則，而是有一個簡單的、基本的規則(指導)，并且要將這種簡單的、基本的規則貫徹到具體境遇中。
四、違法本質
二元論主張，違法性是指違反了保護法益所必須遵守的規范。所以，當符合規則的行為造成了法益侵害結果時，該行為也是合法的。但是，行為時的行為規則，并不是完全與法益侵害結果相對應的。二元論將一般境遇與特殊境遇混為一談，讓人們在特殊境遇時也按照一般境遇時的規則行事。從總量來說，也不符合支撐二元論的規則功利主義所追求的效果。
其實，正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由，本身就是行動功利主義在刑事立法中的體現。因為，承認正當防衛與緊急避險是正當化事由，就是因為該行為從結局上講是功利的。對行為功利主義的一個批評是，在沖突的處境中，“較大的惡”并不必然是“較小的惡”的唯一替代，因而其基本原則不是自明的。但是，這一批評不適合于刑法學。因為在刑法學中，只有當法益之間存在沖突時(即正與正的沖突時)，才允許以犧牲一種法益保護另一種法益。換言之，在刑法學中，保護大的法益的唯一方法是犧牲另一較小或者同等法益時，才允許實施緊急避險之類的行為，所以，行為功利主義的基本原則在刑法中是自明的。
五、責任主義
倫理學的一個重要特點是，聯系行為人的主觀動機判斷行為的正當與否。二元論也將故意、過失作為判斷行為本身是否正當的標準。其實，從規范違反的角度來說，故意犯罪與過失犯罪對規范的違反程度是一樣的，不能說故意犯罪100%地違反了規范，而過失犯罪只是違反了規范的60%。人們通常所稱的違法程度不同，并不是指對規范的違反程度不同，而是實質的違法程度不同，即侵害的法益不同，或者對法益的侵害程度不同。正因為故意殺一人與過失殺一人侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，故意過失不是違法要素，而是責任要素。
行動功利主義的缺陷之一是，將結果的善惡作為最終標準，而不考慮道德標準。但在刑法上，由于必須區分違法與責任，這一點反而成為優點。其實，區分行為本身是否正當(違法)以及應否譴責行為人(責任)，可謂人的天性，連兒童也能夠把握這一點。
六、正義理念
規則功利主義有一個明顯優點，即通過建立符合正義的規則，避免非正義的功利。但是，這并不意味著行為功利主義必然得出非正義的結論。
行為功利主義受到的最大攻擊之一是，它可以認可非常不平等的善惡分配，如為給五個人進行器官移植，可以殺害一個人。但是，其一，“這些荒誕不經的例子實際上與實際原則的選擇毫不相干。”其二，由于承認將生命作為手段會導致極為普遍且嚴重的后果，故原則上應當禁止將生命作為手段。然而，如果不允許以犧牲一個人的生命保護更多人的生命，則意味著寧愿導致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這難以為社會一般觀念所接受。由此看來，至少對保護多數人生命而不得已犧牲一人生命的行為，應排除犯罪的成立。但是，只有在被犧牲者特定化的場合，才能犧牲一個人的生命保護其他人的生命。故在器官移植的設例中，不可以任意挑選一個健康的人進行器官移植。
七、權利保障
行為功利主義受到的另一批判是，要求人們犧牲自己的小利益以追求人類的大利益，因而不能保障人們的權利。即使這種批判是有道理的，在刑法上也能得到有效克服，因為這個問題在刑法上主要涉及的是不作為犯罪，但不作為犯罪的成立有嚴格的條件，不會因此而擴大處罰范圍。即使德國刑法第323“條規定的見危不救罪，也以容易救助他人，或者說救助他人并不給行為人帶來明顯負擔為條件。
八、小結
在倫理學上，有的學者對行為功利主義與規則功利主義進行了綜合或折中，但折中觀點的共同點是，在發生沖突的時候采取行動功利主義。違法性領域處理的就是存在沖突的情況，而且是行為規范與行為終極標準之間存在沖突的情況，所以，即使行為功利主義在倫理學上存在問題，但將它運用到專門處理沖突的違法性領域，反而沒有問題了。
總之，刑法絕對排斥對正當行為的處罰;評價行為正當與否，應當采取行為功利主義，因而應當采取結果無價值論;在兩種法益存在沖突的情況下，應當通過法益的衡量，判斷行為正當與否;行為正當與否，與行為人應否受譴責，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴格區分違法與有責;行為人對結果的故意與過失，不影響行為本身的正當與否，因而只是責任要素，不是違法要素。