[說明：本文的簡略版以“司法解釋單獨適用之爭”刊登于《民主與法制》2009年第17期（9月上半月）]
[編者按]
現代社會，“依法審判”是司法的基本特征，一般認為裁判是適用業已公布的法律所進行的活動。在許多人看來，法官裁判就是把查明的事實套上法律條文得出結論。實際情況果真如此嗎？法官究竟依據什么裁判案件？近日，中國法學會法律信息部（研究中心）組織專家學者以最高人民法院對司法解釋適用立場的變遷為線索，對裁判依據問題進行了研討。與會者各抒己見，觀點紛呈。經過討論，大家發現：裁判依據不僅決定訴訟當事人的利益，而且關系到司法正當性，甚至法治的實現。裁判依據問題不僅復雜，而且重大。作為當下我國司法裁判依據的重要組成部分，司法解釋反映了我國法律體系的諸多現實狀況，而最高人民法院對司法解釋適用態度的變化折射出我國立法、司法制度的真實一面，也是令人深思的一面。
最高人民法院的司法解釋是根據《人民法院組織法》和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》的有關規定，對人民法院在審判工作中具體應用法律的問題所做的規范性法律文件，主要有“解釋、規定、批復、決定”等形式。司法解釋在司法實踐中一直扮演著重要的角色，但在相當長的歷史時期，只是作為內部文件傳達、適用而不允許在裁判文書中直接引用。直到1993年《全國經濟審判工作座談會紀要》規定：“全國人大常委會對于法律所作的立法解釋，以及最高人民法院關于具體適用法律的司法解釋，各級人民法院必須遵照執行，并可在法律文書中引用�！�1997年最高人民法院在《關于司法解釋工作的若干規定》中規定：“司法解釋與有關法律規定一并作為人民法院判決或者裁定的依據時，應當在司法文書中援引�！薄霸痉ń忉屪鳛榕袥Q或者裁定的依據，應當先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款�！�2006年通過新的《關于司法解釋工作的規定》中規定：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據的，應當在司法文書中援引�！薄叭嗣穹ㄔ和瑫r引用法律和司法解釋作為裁判依據的，應當先援引法律，后援引司法解釋。”可以看出，最高人民法院對司法解釋如何適用與引用有一個不斷變化的過程，總的來說，是一個自信心不斷增強的過程——從應當貫徹執行但不宜直接引用的“秘密法源”到必須遵照執行并可以引用，再到與有關法律作為依據時應當一并引用，直到既可以與法律共同援引，也可以單獨援引。
針對這一現象，中國法學會法律信息部（研究中心）組織的與會專家學者，圍繞如何看待司法解釋作為裁判依據、這一現象形成的原因及探討裁判依據的意義等問題展開了熱烈討論。
對于司法解釋能單獨作為裁判依據，贊成者有之，質疑者有之，反對者有之。有專家從司法解釋屬于最高人民法院指導全國審判正當方式的角度贊成司法解釋單獨適用。法學研究者周楊同志認為，從對司法解釋適用與引用態度變化的過程可以看出，最高人民法院逐步承認了司法解釋本身具有彌補法律漏洞功能，能夠創設裁判規范并單獨適用。這種規范是結合立法與實踐情況所作的規定，屬于最高人民法院指導全國審判工作的正常方式。而對于這種觀點，劉葉深博士、范世乾博士表示了質疑：最高人民法院對司法解釋能否引用的態度逐漸變化的過程表明，最高人民法院司法能動性日益增強，甚至侵入了立法機關的權限范圍。因為根據全國人大常委會的文件規定，司法解釋只能就具體應用法律問題作出理解和規定。如果沒有被解釋的法律而是創設新規則并直接作為裁判依據，這無疑是賦予了司法解釋以國家立法的同等地位。在我們這個國家的政治體制、立法體制之下，這種做法的合法性值得探討。馮家亮博士則明確反對：以上文件規定本身說明，最高人民法院混淆了法院適用中的法規范與裁判依據的本質區別。最高人民法院顯然將法律文書中引用的法的規范與裁判依據劃上了等號，而裁判依據只能是法律。以是否為法律文書所引用作為裁判依據的做法，誠如學者劉松山先生所指出，存在以下問題：第一，在法的淵源、被法院適用的法和審判依據三者關系方面產生了認識上的混亂；第二，人為地抬高了法的淵源的位階，即抹殺了不同位階的法的淵源在案件審理中的不同作用；第三，忽視或掩蓋了法官在適用法的規范時對不同法的淵源的合法性予以審查鑒別的積極能動作用；第四，完全以法的形式位階作為判斷是非曲直的標準，忽視了被作為“審判依據”的形式位階的法在實質上的合法性等。而這些最終構成了對法制統一的威脅。司法解釋從根本上說是低于法律的東西，不可以與被它解釋的法律一同成為審判依據。最高人民法院具體應用法律的解釋盡管對下級法院有實際指導作用，但不能成為審判依據，其本身還要受最高立法機關的監督，最高人民檢察院的制約和監督乃至下級法院的監督。司法解釋可以在判決案件中予以適用，但不能成為審判依據。
盡管對司法解釋可單獨作為裁判依據認識不一，但多數人認為：雖然這一現象表明最高人民法院司法能動主義增強，并有越權嫌疑，但是，通過考察立法機關的態度和我國立法滯后的現實，這種做法在相當程度上反映了我國現階段的法治狀況。王偉國博士談到：因為我國的立法并沒有擺脫粗線條的狀況，立法缺位、沖突現象并不鮮見，而社會生活變化很大，矛盾糾紛不僅數量增多，而且花樣不斷翻新，僅靠現有的法律不足以調整各種法律關系、有效解決糾紛。從實際情況看，最高國家權力機關及其相關工作部門對于最高人民法院大量創設規則式的司法解釋是認可的，有時還主動要求制定司法解釋。如全國人大常委會辦公廳以常辦秘字[2004]2號文發出《關于轉請最高人民法院落實農村土地承包法執法檢查報告改進執法工作的通知》，明確提出“對審判土地承包糾紛案件適用法律反映出的一些問題，最高人民法院應盡快作出司法解釋。”最高人民法院為此制定了《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。再如情勢變更原則，在合同法制定時曾經寫入草案中，但后來審議中由于擔心法官素質不能保證正確適用，最后決定刪除了相關規定。從立法意圖考證，法官不可以此原則裁判案件，司法解釋也不宜規定此原則。但是，今年最高人民法院通過的合同法司法解釋（二）中明確規定了這一原則，而這是向全國人大常委會征求了意見并獲得了同意的。另一方面，立法也會基于司法解釋是審判經驗的總結而參考相關規定。比如關于擔保法的司法解釋明確否定了我國《擔保法》第54條第2項的規定，可謂修改法律式的造法。盡管這種做法侵犯了立法權，但是，最高國家權力機關并沒有予以審查，甚至在后來的物權法中還做出了與司法解釋相同的規定。事實上，自建國以來我國立法機關制定或修改的許多法律中的一些主要條款都是長期司法實踐經驗的總結和大量司法解釋的結晶。近年來全國“兩會”期間的議案、提案中有一些不是有關法律的立、改、廢，而是要求最高人民法院制定或修改相關方面的司法解釋。特別發人深思的是，2007年1月1日起施行的《各級人民代表大會常務委員會監督法》明確規定了對司法解釋的備案與審查制度，現實中有些公民也實際提出過司法解釋違憲違法問題的審查請求，但至今未見任何實質性審查程序得以啟動。種種跡象表明，最高立法機關及其工作機構實際上已經將司法解釋作為立法工作的“前沿陣地”，有學者稱之為“準立法”。我認為，稱為“默許立法”更加恰當。
有專家認為，從實踐來看，司法解釋不僅限于“默許立法”，實際上長期充當著裁判依據的角色。彭小龍博士對此做出兩點說明：第一，司法解釋的數量相當龐大，從規制法官行為、決定案件結果的層面來說，由于立法缺漏、法官素質以及法院內部行政管理模式等因素，法官在審判中不得不倚重司法解釋作為裁判依據，盡管有時直接援引，有時隱而不發；第二，裁判依據的復雜性及其與立法的不對稱性并非我國特有的情況，早已受到法社會學家的關注。除立法之外，法官在裁判中往往需要考慮其他社會規范，進行利益衡量。司法解釋作為立法說明、法律漏洞補充或司法經驗總結，盡管富有中國特色，但作為裁判依據具有一定的合理性。從這個角度看，司法解釋作為裁判依據直接援引還有其積極一面，能做到心證公開。
雖然這種現象與國情有關系，似乎存在一定的合理性，但是，畢竟全國人大常委會通過的《司法解釋備案審查工作程序》及《各級人民代表大會常務委員會監督法》明確將司法解釋列為備案審查的對象、體現了加強監督的精神。對此，如何解釋呢？張元元博士結合相關資料作了耐人尋味的說明：從公開的資料看，早在全國人大常委會通過以上法律前，最高人民法院就率先提出司法解釋要向全國人大常委會備案。在《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》中提出“改革和完善最高人民法院制定司法解釋的程序，進一步提高司法解釋的質量�！幏蹲罡呷嗣穹ㄔ簩⑺痉ń忉寛笏腿珖嗣翊泶髸瘴瘑T會備案的制度�！痹凇氨O督法”通過后，最高人民法院在當年12月通過的《關于司法解釋工作的規定》中除了根據“監督法”明確了備案程序，還在第18條規定：“司法解釋送審稿應當送全國人民代表大會相關專門委員會或者全國人民代表大會常務委員會相關工作部門征求意見�！边@樣，在司法解釋起草中、公布后都有了程序性制度保障，更何況還有事后審查這把利劍高懸著，盡管至今沒有真正動用過。最高人民法院通過以上與最高國家權力機關及其工作部門的制度性互動，就可以放心地將制定的司法解釋單獨作為裁判依據，就不用擔心可能發生的侵犯立法權的指責。即使出現了這種指責，最高人民法院所擔的政治風險也可以被分解、化解掉。這就無怪乎最高人民法院對其司法解釋作為裁判依據的自信心越來越強了。
難道最高國家權力機關對司法解釋工作真的只是放任自流、不做實質監督？事情并非如此。范世乾博士從另外的角度提請注意一個現象：盡管全國人大常委會對司法解釋沒有公開動用過審查利劍，但是，在實際工作中，為了顧及臉面，對于存在違法或違憲之嫌的司法解釋，有關部門會通過內部告知方式令其自行糾正。典型的如《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》。2008年12月24日最高人民法院發布《關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋（第七批）的決定》廢止了包括這一批復在內的一批司法解釋，其他司法解釋廢止的原因多是與新法律相沖突等，唯獨此批復廢止的原因是“已停止適用”。也就是說，法院內部實際上早已停止適用，此次只是公開宣告“死亡”而已。而所謂已停止使用的原因就是來自有關權力部門的意見。
對最高人民法院司法解釋單獨援引問題討論能帶給我們什么啟示、又有什么意義呢？彭海青博士、彭小龍博士、王偉國博士從司法實際運作層面認為：司法解釋可以單獨作為裁判依據所引申出的是如何認識裁判依據。這個問題不僅事關當事人的利益，而且直接關系到司法的正當性。在司法實踐中，裁判依據問題其實是很復雜的。如在對待判不判死刑的問題上，最高人民法院院長王勝俊談到三個依據，“一是要以法律的規定為依據；二是要以治安總體狀況為依據；三是要以社會和人民群眾的感覺為依據�！边@種提法在某種程度上正是司法實踐的真實寫照�！胺扇绻麤]有法院來詳細說明和解釋其真正意義和作用，就是一紙空文”。法官并非僅僅憑著法律條文辦案，盡管判決書上寫的是法律條文，而其實還有許多因素左右著法官作出當下的裁判：除了法律外，還要考慮當事人的感受、當地群眾甚至全國人民的感受等社會效果、治安形勢、國家政策甚至政治效果，要做到情、理、法巧妙結合等等，這些因素結合起來才形成了具體案件的“裁判規范”，裁判文書中所引用的法律條文（包括司法解釋規定）只是法官形成裁判規范的必要依據但不是全部，有時甚至不是主要依據。這一點在有爭議的疑難案件、特別受到公眾輿論關注的案件中體現得更為明顯。比如近年來出現的四川瀘州因非法同居關系所立遺囑被認定無效案、劉涌死緩改死刑立即執行案、許霆無期徒刑改為五年有期徒刑案等都是典型例子。當然，即便如此，法律文書并不會將法律外的依據明示�？梢哉f，真正決定案件結果的法律以外的裁判依據通過司法解釋和法律推理技巧轉化為明示出來的法律依據。從這種意義上說，最高人民法院明確規定其司法解釋可以與法律一起引用、也可單獨引用，倒是表明了實事求是的態度，因為，這總比實際遵照執行但不得引用要透明。從法治要求來看，司法解釋作為裁判依據的缺陷很明顯，前面幾位同志都已提及。但是，既然這種做法當下難以避免且有一定的合理性，最好的辦法或許并非簡單地否定司法解釋作為裁判依據，而是加強個案判決說理等事后控制手段。
裁判依據問題不僅限于司法層面，對于我國法治建設也有著重大關聯。李仕春教授從法治國家建設層面總結指出：雖然那種認為法官裁判依據只能是法律的觀點不過是一種理想狀態，現實根本不可能達到。但是，也必須防止由此走向另一個極端：視司法解釋取代立法為當然，法官裁判可以拋開法律不管。恰恰相反，我們必須在承認司法有其獨特運作規律的前提下，確保司法成為法治國家實現的可以信賴的渠道。通過討論，我們深深感到：在社會轉型期，國家立法依舊沒有為司法提供充足的法律依據，司法既易受制于法律依據以外的因素、又要借助法律獲得正當性，這就難免時常陷于社會輿論的影響與質疑之中。在一個沒有司法權威的社會中，這樣的司法困境如果長期存在，除了司法不能獲得人民的信任外，法治國家能否建成也令人懷疑。要實現法治，當前必須強調立法與司法并重。立法完善不僅只是門類齊全，更要注重內部體系完備；司法規律的研究不能局限于純粹理論層面，司法制度的改革不能只注重有形層面，必須關注到左右司法運作的實踐層面、無形層面，關注影響司法的真實因素并從中區分哪些是不可避免的，哪些是通過技術、制度可以避免的，對于不可避免的因素，如何通過制度建設及國家立法納入可控的范圍，使之正當化、程序化、合法化�？傊�，立法如何滿足司法需求、司法如何回應社會期待是我們必須著力思考的重大問題。
