目 錄
專 論
完善我國刑事強制措施若干問題探討
陳光中 魏家淦（3）
中國自主的刑事證據法學知識體系專題
刑事證據法學知識體系本土建構的歷史之維
何邦武（19）
刑事訴訟中人工智能證據的法律性質和運用規則
余鵬文（36）
刑法理論
依法律入罪與依法益出罪：犯罪評價的兩階模式
姜 濤（55）
從追繳到沒收：涉案財物處置的制度轉型
劉靜坤（74）
個罪研究
人工智能時代著作權的刑法保護
劉憲權（91）
《聯合國打擊網絡犯罪公約》刑事定罪條款與中國刑法應對
周振杰（105）
數據犯罪的刑法規制：法益內涵與體系構建
吳沛澤（121）
訴訟理論
德國刑民訴訟合并與分離的選擇及其啟示
劉 昶（139）
存疑不起訴中適用“排除合理懷疑”的實踐樣態及其程序控制
胡雨晴（160）
《中國刑事法雜志》2024年第5期
目錄、摘要和關鍵詞
·專 論·
完善我國刑事強制措施若干問題探討
摘 要：我國《刑事訴訟法》中關于刑事強制措施的部分規定很難保障被追訴人的人權，也較難滿足公安、司法機關的實際辦案需求。為了保障刑事訴訟的順利進行，強化程序的正當性，《刑事訴訟法》再修改應當堅持對人身自由進行限制的刑事強制措施體系，將合法性原則、相當性原則、變更性原則作為刑事強制措施適用的基本原則。技術性的修法已不能實現監視居住制度的立法目的，應當徹底取消監視居住制度，其功能可被改進后的取保候審所取代。為實現司法政策的可持續性，進一步降低訴前羈押率，應當將逮捕的刑罰條件修改為“可能判處三年有期徒刑以上的刑罰”，并增設犯罪嫌疑人被逮捕后的救濟程序。
關鍵詞：刑事強制措施 監視居住 逮捕 羈押 電子監控 刑事訴訟法修改
作者簡介：陳光中，中國政法大學終身教授；魏家淦，中國政法大學刑事司法學院博士研究生。
本文系國家社會科學基金重大項目“中華優秀傳統法律文化與中國式法治現代化研究”（項目編號：23&ZD169）的研究成果。
·中國自主的刑事證據法學知識體系專題·
刑事證據法學知識體系本土建構的歷史之維
摘 要：現代法治并無統一適用的標準化方案，只有理想類型下各法域如薩維尼所說的結合自己國家民族精神歷史的成長個案，因此，伴隨著新一輪刑事訴訟法修訂的啟動，基于話語表達自覺的刑事證據知識體系的本土化建構也在擬議之中。顯然，基于歷史主義法學方法，重新審視漢語世界自近代開始的刑事證據法學知識體系，追尋近代法律學人遵從規范主義以探求證據法學知識的轍印，這仍然是當下中國刑事證據法學知識體系建設可以參酌的路軌。考鏡漢語世界刑事證據法律概念的源流，回歸規范主義的法學方法，走出刑事證據法學知識初步構建時的泛哲學化思維，建構以證明為核心的一元化刑事證據知識體系，澄清刑事證明的基本原理，應為刑事證據知識體系建構的應然選擇。然而，在需要不斷試錯的建構之路中，將始終面臨著如何突破集體無意識，打破路徑依賴，避免走進以創新之名而裹挾一堆眼花繚亂新名詞的“創新”甚至“本土化”的陷阱，持續思考如何創新與守正的命題。
關鍵詞：刑事訴訟法修訂 刑事證據知識體系 近代證據法學 刑事證明理論
作者簡介：何邦武，南京航空航天大學人文與社會科學學院教授。
本文系國家社科基金一般項目“網絡刑事電子數據算法取證規則研究”（項目編號：20BFX095）的研究成果。
刑事訴訟中人工智能證據的法律性質和運用規則
摘 要：當前由人工智能系統分析形成的證據已經出現在法庭上，對傳統的刑事訴訟程序和證據制度提出了新挑戰。基于生成機理和屬性，人工智能證據可以被定義為歷經感知、認知和決策階段的支持事實認定的機器意見，劃分為工具型人工智能證據和主體型人工智能證據。作為一種新型意見證據，人工智能證據既不同于普通證人的一般意見，也有別于專家證人意見，適用現有的法定證據種類制度以及相對應的證據審查規則并不恰當。通過比較法分析，刑事訴訟中運用人工智能證據的最佳途徑是融合對抗式訴訟和審問式訴訟的證據規則，形成庭外驗證評估和庭審充分質證的綜合化審查機制。為有效發揮人工智能證據的證明價值，我國有必要參照綜合化審查機制，以理性主義證據觀為指導原則，在技術規則層面上構建人工智能主體適格驗證規則，在法律規則層面上明確控方舉證方式，合理強化質證對抗性，以及確立審慎的認證規則。
關鍵詞：人工智能證據 機器學習 大數據證據 主體適格 綜合審查
作者簡介：余鵬文，中國海洋大學法學院講師。
本文系研究闡釋黨的二十大精神國家社科基金重點項目“深化司法體制綜合配套改革的進展與成效研究”（項目編號：23AZD044）的研究成果。
·刑法理論·
依法律入罪與依法益出罪：犯罪評價的兩階模式
摘 要：在不法層面，犯罪評價涉及依法與相當兩個評價層次。在出罪上，僅憑罪刑法定原則下個罪構成要件的明確性不足以為犯罪的邊界提供必要限制；在確認個罪的構成要件后，仍應根據個罪的保護法益出罪。法律是形式上符合立法程序的實證法，法益是內含于法律本身但又超越法律的客觀存在；當法律本身不正義時，可依據法益對其補充或修正。法益論旨在限制不必要的處罰，是出罪解釋的論證工具。依法益出罪須改變法益定義碎片化、不成體系的缺陷，規范論的法益概念應當受到重視，這不僅涉及法益保護的真實性、法益保護的價值性與法益保護的必要性之體系性建構，而且涉及法益論吸收比例原則、“常識常理常情”、《刑法》第13條但書等的再造。犯罪評價兩階論主張受制于罪刑法定原則，入罪必須依據刑法的明文規定，遵守明確性原則，即依法律入罪；當刑法上的個罪設定不正義時，可以依法益出罪。依法律入罪的關鍵是構成要件明確性判斷，依法益出罪需要合理定義個罪的保護法益。
關鍵詞：犯罪論體系 構成要件 明確性原則 法益保護原則 出罪
作者簡介：姜濤，華東政法大學刑事法學院教授，中國法治現代化研究院特邀研究員。
本文系國家社會科學基金重大項目“數字經濟的刑事安全風險防范體系建構研究”（項目編號：21&ZD210）的研究成果。
從追繳到沒收：涉案財物處置的制度轉型
摘 要：追繳的法律屬性不明，不僅對責令退賠和沒收產生連帶影響，還成為涉案財物處置制度改革的根本妨礙。比照對人之訴，與查獲犯罪嫌疑人的要求類似，追繳既非實體性處置措施，也非程序性處理措施，而是將涉案財物控制到案的程序要求。基于這一制度定位，追繳應以對物的調查手段和強制措施作為配套制度安排，強調控訴方依法履行追繳義務，并改變將追繳或繼續追繳作為判項的做法。伴隨追繳的全新定性，需要重新審視追繳與沒收的關系。從功能定位看，追繳僅是程序要求，沒收才是實體處置。從處置流程看，追繳成為沒收的前提。沒收作為處置涉案財物的核心實體措施，需要區分財物類型確定其基本屬性，并堅持被害人優先、權屬明晰和比例原則等原則。為完善沒收的程序體系，有必要拓展違法所得沒收程序的適用范圍，在普通刑事案件中引入相對獨立的對物之訴，并建立沒收程序與民事救濟程序的銜接機制。
關鍵詞：涉案財物處置 追繳 沒收 對物之訴 刑事一體化
作者簡介：劉靜坤，中國政法大學全面依法治國研究院教授。
本文系國家社會科學基金重點項目“紀檢監察反腐敗法規制度體系化研究”（項目編號：24AFX027）的研究成果。
·個罪研究·
人工智能時代著作權的刑法保護
摘 要：普通人工智能時代的作品獨創性完全來自于人類，人工智能只能純粹作為人類創作的工具而無法成為作品的創作主體。弱人工智能時代的生成式人工智能已經具備“智力投入”的能力，可能成為作品的創作主體。生成式人工智能暫不具備權利主體身份而不能享有生成物的著作權，但存在著作權的轉移問題。強人工智能時代的人工智能可能在獨立的意識和意志支配之下完成作品的創作。根據“承認與限制”的機器人倫理基本原則，應當承認強人工智能機器人的作品創作主體乃至權利主體地位，并且應當承認其具有成為責任主體的可能性。生成式人工智能最突出的技術亮點就是“生成”，在著作權領域“生成”即為“創作”。生成式人工智能的生成物可以成為著作權法意義上的作品，其衍生權利也可以成為刑法中侵犯著作權罪的侵害法益。生成式人工智能不僅可以成為創作工具，同時也可能成為創作主體。在生成式人工智能具有法定權利主體地位之前，因其創作而產生的著作財產權應當轉移給使用者所享有。使用者只享有由生成式人工智能轉移而來的著作財產權，而不享有無法轉移的著作人身權。侵犯相關著作財產權的行為可能構成民事侵權或者刑事犯罪。
關鍵詞：生成式人工智能 作品 著作權 侵犯著作權罪
作者簡介：劉憲權，華東政法大學功勛教授、“經天學者”講席教授。
本文系國家社會科學基金重大項目“網絡時代的社會治理與刑法體系的理論創新”（項目編號：20＆ZD199）的研究成果。
《聯合國打擊網絡犯罪公約》刑事定罪條款與中國刑法應對
摘 要：在“信息和通信技術系統的使用可對刑事犯罪的規模、速度和范圍產生巨大影響”與“需要加強各國之間的協調與合作”的認識下，《聯合國打擊網絡犯罪公約》刑事定罪條款體現出了明顯的預防性、靈活性、客觀性、延展性與主權性特征。我國《刑法》雖然涵蓋了公約刑事定罪條款的大部分內容，但是在持有兒童性虐待或兒童性剝削材料等持有型犯罪、洗錢犯罪的上游犯罪等方面還存在銜接的必要。應對公約刑事定罪條款，對于強制性規定，應堅持司法路徑為主、立法路徑為輔的原則，在司法解釋無法解決問題之時才適當修改《刑法》以擴大處罰范圍；對于任擇性要求和措施，可以從前瞻性立法的角度，參考公約規定對《刑法》的相關規定進行論理與體系解釋。適應人工智能、元宇宙技術的發展，應將傷害解釋為包括身體傷害與精神傷害，將傳播描繪兒童性行為物品的行為規定為從重情節，在認識錯誤場合根據主觀認識對其支配下的客觀行為進行定性。
關鍵詞：網絡犯罪 聯合國打擊網絡犯罪公約 虛擬財產 洗錢罪 網絡涉兒童性犯罪
作者簡介：周振杰，北京理工大學法學院教授。
本文系最高人民法院司法案例研究課題“大陸法系國家案例編纂模式與作用研究”（項目編號：2020SFAL022）的研究成果。
數據犯罪的刑法規制：法益內涵與體系構建
摘 要：圍繞數據處理而形成的數據犯罪呈現出嚴重的社會危害性與復雜性，我國數據犯罪刑法規制體系的構建應有效回應大數據時代不斷革新的外部社會事實。試圖為數據犯罪設計出一套獨立且周延的罪名體系的立法進路并不妥當。我國數據犯罪的規制應立足于雙層法益觀，阻擋層法益為數據的運行狀態安全，背后層法益為數據所承載的現實具體利益。數據犯罪的雙層法益觀具有合理限縮數據類型、全面評價行為不法與構建罪量評價體系的功能。構建我國數據犯罪的刑法規制體系，應正確認識數據本體罪名與關聯罪名的競合情形及界限，形成開放的數據刑法體系；在刑法中貫徹數據分類分級保護理念，對數據屬性及數據不法行為的法益侵害性進行具體、實質與綜合的判斷；調整數據罪名的體系結構，將破壞數據行為獨立構罪并增加干擾數據的行為；數據犯罪司法解釋應加強數據犯罪行為與后果的不法關聯性，重塑數據類型與數據保護級別。
關鍵詞：數據犯罪 雙層法益觀 數據分類分級保護 非法獲取計算機信息系統數據罪 破壞計算機信息系統罪
作者簡介：吳沛澤，云南財經大學法政學院講師。
本文系國家社會科學基金一般項目“網絡恐怖主義犯罪與中國體系化的法律應對研究”（項目編號：18BFX092)的研究成果。
·訴訟理論·
德國刑民訴訟合并與分離的選擇及其啟示
摘 要：我國刑事附帶民事訴訟制度選擇了限制合并而非有效分離作為消除刑民訴訟合并弊端的手段，難以恰當處理復雜的刑民交叉案件。在兼顧被害人、被追訴人和國家整體利益以及各主體核心利益的指導思想下，德國對刑事附帶民事訴訟做出了相對完備和細致的安排，不但為訴訟合并提供適宜機會并從中獲取最大利益，而且為訴訟分離設計不同方案且對之做出妥當修正，可以滿足不同案件的需求。德國做法與我國司法實務中的探索經驗有不少相似之處，可以為現有實踐的繼續發展與上升立法提供啟發，助推我國刑事附帶民事訴訟制度在訴訟要件、糾紛解決機制、裁判類型和救濟途徑四個方面的完善。
關鍵詞：刑事附帶民事訴訟 訴訟要件 合意解決糾紛 裁判類型 救濟途徑
作者簡介：劉昶，同濟大學上海國際知識產權學院助理研究員。
本文系上海市浦江人才計劃項目“刑事訴訟領域的法律續造研究”（項目編號：22PJC114）的研究成果。
存疑不起訴中適用“排除合理懷疑”的實踐樣態及其程序控制
摘 要：“排除合理懷疑”是我國刑事法定證明標準的構成條件之一，就審查起訴階段而言，存疑不起訴是適用這一構成要件的典型場域。根據對實踐中存疑不起訴案件的實證考察，檢察官適用排除合理懷疑呈現出以下特征：在適用條件上，以全案形成一定的證據體系為基本前提；在適用邏輯上，由單個或多個證據產生“懷疑”，進而基于法律人理性判斷“懷疑”的合理性；在適用樣態上，重間接表達，突出實踐理性，但輕法條援引與理論闡釋；在適用環節上，集中體現在撰寫“審查報告”、適用聽證程序和撰寫“不起訴決定書”。“排除合理懷疑”的適用強化了審查起訴階段的證據推理和人權保障，但是檢察官的“認知偏差”和缺乏外部監督的程序設計使之存在被誤用、濫用的風險，亟待理論層面的認真對待。完善“排除合理懷疑”在存疑不起訴中的適用，一方面要強化程序控制，優化聽證程序，加強“不起訴決定書”的證據說理，另一方面應調整考核方式與問責機制，降低為規避風險而濫用“排除合理懷疑”的可能。
關鍵詞：存疑不起訴 排除合理懷疑 證明標準 檢察現代化
作者簡介：胡雨晴，中國政法大學博士后研究人員。