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《法學雜志》2023年第6期
發布日期:2023-12-25  來源:法學雜志

【民法典適用中的疑難問題研究】

1.崔建遠 | 先期違約規則:比較、借鑒與整合

2.張玉東 | “獲益剝奪”適用條件的解釋論建構

3.王雷 | 《民法典》婚姻家庭編適用銜接問題研究

【家庭教育與未成年人保護】


4.許身健 | 論低齡未成年人罪錯行為的法律規制


5.王廣聰 王進 | 家庭教育促進法中強制干預的督促監護問題研究

【各科專論】 


6.梁平 馬大壯 | 法治化營商環境的司法評估及其實踐進路


7.孫道萃 | 網絡犯罪時代刑法行為理論研究


8.許可 | 數據要素市場的法律建構:模式比較與中國路徑


9.阮晨欣 | 個人信息被遺忘權的刑法保護規則研究


10.包曉麗 | 數據四象限分類確權規則研究


【青年法苑】


11.鄒子銘 | 輕罪擴張背景下的犯罪附隨后果研究


【民法典適用中的疑難問題研究】


1.先期違約規則:比較、借鑒與整合


作者:崔建遠(清華大學,中國法學會民法學研究會)


內容提要:先期違約包括拒絕履行和預期不能履行兩大類。拒絕履行可以通過口頭或書面方式顯示,也可以通過行為方式顯示。拒絕履行的用語要確定,可被合理地理解為這種違約將會實際發生。拒絕履行的義務必須是合同的重要和基本性義務。在守約方接受拒絕履行之前,債務人可以撤回拒絕履行,并表明將繼續履行合同義務,從而使守約方不得解除合同。債務人的主觀意圖不是拒絕履行的構成要件。債務人的言行構成先期違約時,守約方享有合同解除權和違約損害賠償請求權。守約方也可以敦促債務人撤回拒絕履行,或者置拒絕履行于不顧,等待履行期限的到來。守約方有合理理由懷疑債務人的履行能力時,有權要求債務人提供充分的擔保,債務人若未提供擔保則構成先期違約。


關鍵詞:先期違約;拒絕履行;預期不能履行;終止合同;損害賠償


2.“獲益剝奪”適用條件的解釋論建構


作者:張玉東(煙臺大學法學院,煙臺大學中歐侵權法研究院)


內容提要:《民法典》第1182條對《侵權責任法》第20條的修改,不僅使獲益剝奪的適用不再以被侵權人受到的損失難以確定為前提,也使獲益剝奪徹底成為一種與損害填補和賠償損失相區分的侵權責任類型和責任承擔方式。因不同類型的責任往往對應于不同的適用條件,且第1182條中并未對獲益剝奪的適用條件予以全面和清晰的表述,故應對獲益剝奪的適用條件予以重新闡釋。基于侵權責任制度法理及法效果的獨特性,應將人身權益受侵害、侵權人獲益及因果關系確定為獲益剝奪適用的三項必備條件,而被侵權人受到損失不為其適用前提。基于獲益剝奪制度的剝奪及預防功能,應將侵害行為的違法性作為基礎性歸責事由;同時,為充分發揮預防功能,應使侵權人之過錯程度與可剝奪之獲益范圍處于正向對應關系,以實現適用條件與責任范圍的動態匹配。


關鍵詞:獲益剝奪;賠償損失;責任類型;適用條件;預防功能


3.《民法典》婚姻家庭編適用銜接問題研究


作者:王雷 (中國人民大學法學院,中國人民大學民商事法律科學研究中心)


內容提要:婚姻家庭編成為民法典的一編,提升了婚姻家庭法的體系化,婚姻家庭法形式上回歸了民法,也帶來了婚姻家庭法的開放法源。婚姻家庭法的法律淵源并不局限于民法典婚姻家庭編,民法典其他各編以及相關單行法律法規中也存在婚姻家庭法律規范。民法法源論不限于考察靜態的法源表現形式,還要關注動態的法源沖突協調,形成動態法源觀。婚姻家庭編不可避免地存在與民法典其他各編的關聯交叉、融合銜接,婚姻家庭編適用過程中的最大難題是妥當協調與民法典其他各編的動態適用銜接關系。辯證看待其他各編的體系溢出效益和婚姻家庭編調整對象與調整方法的特殊性,有助于實現婚姻家庭編向民法典實質意義上的回歸。對婚姻家庭編與民法典其他各編乃至相關單行法律法規適用銜接問題的系統全面研究,有助于實現婚姻家庭法在民法典內部和外部的雙重體系化。


關鍵詞:民法典;婚姻家庭編;體系化;適用銜接;動態法源


【家庭教育與未成年人保護】


4.論低齡未成年人罪錯行為的法律規制


作者:許身健(中國政法大學法律碩士學院)


內容提要:近年來,未成年人罪錯行為低齡化呈明顯上升趨勢,對低齡未成年人罪錯行為進行有效法律規制是應對這一問題的關鍵工程。我國當前的少年司法制度呈現行政干預體系與刑事司法體系的二元結構,未成年人司法附屬于成人刑事司法體系。在缺失針對性的單一行政干預體制下,低于刑事責任年齡未成年人的罪錯行為是需要各界密切關注的規制范疇。對此,單純依靠個別降低刑事責任年齡是遠遠不夠的,依據雙軌制少年司法體系,除了在《刑法修正案(十一)》規定的范圍內啟動刑事追訴外,還應當進一步厘清低齡罪錯未成年人處理的層次與標準;通過聯動強制親取教育提升家庭監管能力,并盡可能做到“一家庭一方案”;在實施專門矯治教育制度的過程中,對未成年人人身自由有限制的措施,應當由法院通過司法化程序來統一適用。在尊重低齡未成年人罪錯行為“自愈”規律的前提下,確保公權力的有效介入,實現未成年人保護的真正價值。


關鍵詞:低齡未成年人;未成年人犯罪;刑事責任年齡;少年司法


5.家庭教育促進法中強制干預的督促監護問題研究


作者:王廣聰;王進(最高人民檢察院第九檢察廳;山東省人民檢察院第九檢察部)



內容提要:以促進未成年人健康成長為目標,《家庭教育促進法》的立法訴求是普遍性提升家庭教育能力、規范家庭教育行為。但在柔性立法整體框架下,偏重指導和促進的倡導性措施難以全面應對司法實踐中未成年人犯罪或者遭受犯罪侵害反映出的家庭教育存在的不同問題。在教養方式不當輕型和監護直接侵害等重型之間,應當著眼法法銜接與路徑貫通,進一步釋明《家庭教育促進法》第49條責令接受家庭教育指導的強制性內涵,強化國家對家庭監護功能障礙、不易自愈監護行為的司法干預,以督促監護的強制性令狀方式建立一種有效的中間措施,形成接受家庭教育指導建議書、強制性督促監護令和剛性撤銷監護人資格的規范體系,以社會法的家庭教育方法路徑促進《民法典》等監護責任內容的實現。就督促監護的具體構造而言,可以從明確督促監護令的體系化內容要素、確定規范化的適用范圍、完善前期調查評估和后期跟蹤調整程序、協同社會支持力量、構建階梯式強制保障體系等方面進行完善。


關鍵詞:家庭教育促進法;柔性立法;強制干預;督促監護


【各科專論】


6.法治化營商環境的司法評估及其實踐進路


作者:梁平;馬大壯(華北電力大學法政系;河北省廊坊市中級人民法院)


內容提要:法治化營商環境司法評估是對人民法院服務保障營商環境的能力和水平的綜合評估。它以市場主體生產經營過程中的社會環境、政務環境及市場環境為基本維度,以司法的公正性、效率性、便捷性為價值目標,旨在測量一個國家或地區的法律制度、司法運行外部條件以及司法運行效果。目前,普遍采用的是世界銀行營商環境評估指標體系,其中涉及司法的包括“爭端解決”和“辦理破產”2項一級指標,但該指標體系存在著無法全面涵蓋司法服務保障法治化營商環境現狀、對司法運行及其效果關照不足以及盲目對標可能沖擊一個國家法律制度等缺陷。對此,我國可采取世界銀行評估與國內司法評估的“雙軌制”模式,以國內評估為重心,結合營商環境法律法規以及司法質效評估指標體系,建立全國統一的法治化營商環境司法評估指標體系,以司法運行及其效果評估為主,運用客觀數據與主觀認知相結合的評估方法,增強評估結果的科學性和實用性。


關鍵詞:營商環境;法治化;司法;評估


7.網絡犯罪時代刑法行為理論研究


作者:孫道萃(中國政法大學國家法律援助研究院,中國刑法學研究會)


內容提要:在由傳統刑法到網絡犯罪時代刑法的漸進迭代過程中,行為概念的外在與內在正顯現量變,并累積新的質變。這形塑自發演進與自主蛻變的規律,具有多元化的結構以及過渡性、階段性等特征。重述網絡犯罪時代刑法的行為之規范本真后,由危害過渡到危險是關鍵內核。應找準行為在網絡犯罪時代刑法中的規范定位與意義,適當導入網絡“人”的行為作為發展支點。應當分階段界定網絡犯罪時代刑法的行為之類型構成,既包括過渡期的故意行為與過失行為、作為、不作為及持有行為、故意停止行為、共同危險行為、行為競合等情形,也包括成熟期的實行行為、獨立或專屬的網絡行為。網絡犯罪時代刑法中行為的理論賦能是教義歸宿,包括構筑網絡犯罪時代刑法中行為的功能框架、明確網絡犯罪時代刑法中行為的立法依據與供給網絡犯罪時代刑法中行為的辨識規則。


關鍵詞:網絡犯罪;網絡刑法;行為;本質屬性;類型構成;理論構造


8.數據要素市場的法律建構:模式比較與中國路徑


作者:許可(對外經濟貿易大學法學院)


內容提要:數據要素市場無法自然生成、自發運作,其發展有賴于法律在市場愿景與市場架構兩方面的塑造。比較法研究表明:歐盟通過“市場賦能型法律”,形成了數據要素公義市場和自主市場;美國則憑借“市場嵌入型法律”,形成了數據要素有效市場和自主市場。基于有效市場和有為政府相結合的“制內市場”理論,我國應將“有效市場與公義市場”作為數據要素市場培育之鵠的;基于市場發展階段、法律功能、法律組織等特質,我國應以市場賦能型法律為主、市場嵌入型法律為輔,開展數據確權并規范多層次市場體系以達致“有效市場”,向公眾賦權并合比例地限制數據控制者權利以達致“公義市場”,最終建構一個統一、開放、高效、公平的數據要素市場。


關鍵詞:數據要素市場;有效市場;公義市場;自主市場


9.個人信息被遺忘權的刑法保護規則研究


作者:阮晨欣(中國政法大學刑事司法學院)


內容提要:在治理侵犯個人信息犯罪過程中,個人信息被遺忘權的刑法保護存在困局,具體包括立法上的刑民斷層問題、理論上的供給不足問題和制度上的法域沖突問題。個人信息被遺忘權的刑法保護宜采取消極保護模式,應認識到該項權利存在自然犯和法定犯雙重屬性,需在法定犯內容范圍中涉“公共利益”考量時,參考其他法律規定進行一定限度保護。針對重點領域個人信息的保護,應以差序化保護規則分類分層保護個人信息被遺忘權。為實現刑事司法領域被遺忘權的合理運行,以時間向度和空間向度對個人信息被遺忘權的刑法保護提出限度要求,最后考慮侵犯個人信息被遺忘權的犯罪排除事由。


關鍵詞:被遺忘權;侵犯公民個人信息罪;刑法保護;差序化保護;排除事由


10.數據四象限分類確權規則研究


作者:包曉麗(北京理工大學法學院)


內容提要:數據價值的商業化實現涉及數據來源者和數據處理者兩類主體。依據來源者是否為個人和處理者是否為公共部門這兩個分類標準,我們可以將數據分置于公共個人數據、非公共個人數據、非公共非個人數據、公共非個人數據等四個象限,此四象限內的數據開放程度依次遞增。涉及個人隱私的數據除非經過匿名化處理或取得個人單獨同意,否則不可隨意流轉,行業主管部門應對來源于個人的數據處理活動進行全流程監管。數據原始處理者原則上概括享有數據持有、使用和經營權,并細化為以控制為核心的數據資源持有權、以加工和自用為核心的數據加工使用權、以經營收益和非經營處分為核心的數據經營處分權。數據繼受處理者的權利范圍取決于數據流轉合同的約定。涉及多類別數據的復合應用場景,應疊加適用對應象限的數據確權與流轉規則。


關鍵詞:數據;分類確權;數據來源者;數據處理者;三權分置

青年法苑


11.輕罪擴張背景下的犯罪附隨后果研究


作者:鄒子銘(華東政法大學刑事法學院)


內容提要:中國已經進入輕罪時代,但“刑罰體量輕而附隨后果苛重”的倒掛現象阻礙著輕罪治理體系的構建。犯罪附隨后果由規范性附隨后果和非規范性附隨后果組成。目前,犯罪附隨后果在功能上已然演變為對刑滿釋放人員的懲罰,造成這一異化現象的原因是犯罪附隨后果載體龐大復雜、與所犯之罪缺乏實質關聯以及失信懲戒被濫用。因此,單憑僅針對規范性附隨后果的前科消滅無法解決成因復雜、載體多樣的犯罪附隨后果,況且不利法律地位的消滅并不等于權利和名譽復歸至圓滿狀態;對此,還需要構建復權制度與前科消滅一同化解規范性評價。至于非規范性評價,應當從根源上杜絕犯罪記錄在社會層面的傳播,具體對策為擴大犯罪記錄封存制度,以及引入“社會保證人機制”恢復刑滿釋放人員的社會信用。


關鍵詞:前科消滅;犯罪記錄;記錄封存;輕罪體系;社會信用


責任編輯:劉流
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