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《法學雜志》2023年第4期
發布日期:2023-11-06  來源:法學雜志

目錄與內容提要

【習近平法治思想研究專稿】

1.徐漢明 豐  葉 | 論習近平刑事法治理論之價值意涵及實踐偉力

——兼論新時代“第三時段”司法體制綜合配套改革

【專題:行政復議法的完善】

2.姜明安 | 建構和完善兼具解紛、救濟和監督優勢的行政復議制度

3.王萬華 | 行政復議制度屬性與行政復議法完善

4.王春業 | 論行政復議審理程序的再優化【各科專論】

5.張平華 | 《民法典》上的懲罰性賠償法定主義及其規范要求

6.劉少軍 | 關于制定《金融穩定法》的思考與完善建議

7.史立梅 | 刑事一體化視野下的出罪路徑探究

8.李  昊 | 論《民法典》實施后所有權保留出賣人取回權的行使規則

9.袁  曾 | 生成式人工智能責任規制的法律問題研究 

10.王志祥 吳超瑩 | 論法秩序統一原理視野下假冒專利罪的成立范圍

【司法實踐與改革】

11.宋頤陽 | 操縱市場犯罪的識別路徑研究

【青年法苑】

12.羅  天 | 公共場所隱私權的司法保護


【習近平法治思想研究專稿】

  1. 論習近平刑事法治理論之價值意涵及實踐偉力——兼論新時代“第三時段”司法體制綜合配套改革

    作者:徐漢明  豐  葉(中南財經政法大學)

內容提要:習近平關于刑事法治系列觀點是習近平法治思想的重要組成部分,既彰顯了中國式刑事法治現代化的科學內涵,又詮釋了刑事法治理論的核心要義及其價值。其包含“司法改革與公正司法論”“用制度保證刑事法制統一正確實施論”的豐富內容及其頂層決策與強力推進刑事法治體系和能力現代化的鮮明實踐特色,堪稱“習近平刑事法治理論”。其理論價值是對馬克思主義經典作家“國家與法”“人民司法”基本原理的繼承與發展;是新時代建設公正高效權威社會主義司法制度、開創中國式刑事訴訟法治現代化新道路的行動指南,是對70年來黨領導人民開探、開辟、開拓中國特色社會主義司法制度、刑事訴訟制度轉型跨越的創新性總結與理論性升華。開創中國式刑事法治現代化新道路,須堅持以“習近平刑事法治理論”為引領,圍繞“完善審級制度”“完善訴訟法律監督”“維護司法公正”“完善認罪認罰從寬制度”“完善司法裁斷權”“全面實行司法人財物省級統一保障”深化改革,以中國式刑事法治現代化保障和服務中國式現代化。

關鍵詞:習近平法治思想;刑事法治理論;司法體制改革;刑事法治現代化


【專題:行政復議法的完善】

2.建構和完善兼具解紛、救濟和監督優勢的行政復議制度

作者:姜明安(北京大學法學院)

內容提要:行政復議制度是一項兼具解紛、救濟和監督優勢的法律制度,但由于現行《行政復議法》存在某些缺陷和不足,使行政復議制度的解紛、救濟和監督優勢未能充分和有效發揮。國務院于2022年向第十三屆全國人大常委會第三十七次會議提交了《行政復議法(修訂草案)》,啟動了《行政復議法》的修法程序。《行政復議法(修訂草案)》已經全國人大常委會兩次審議。《行政復議法(修訂草案)(二審稿)》對現行《行政復議法》確定的行政復議體制、復議范圍、復議程序等進行了重大修改,為建構和完善兼具解紛、救濟和監督優勢的中國特色的行政復議制度奠定了較好的基礎。但《行政復議法(修訂草案)(二審稿)》仍有進一步修改完善的空間:對于行政復議范圍的規定,可采用“負面清單”的方式;對于規范性文件的審查,可實行“一并復議”和部分“直接復議”的制度,對于行政復議委員會的人員構成,可吸收一定比例的專家學者、律師和有關政府部門的業務骨干參加等。

關鍵詞:行政復議;行政復議法;行政爭議;行政救濟


3.行政復議制度屬性與行政復議法完善

作者:王萬華(中國政法大學訴訟法學研究院)

內容提要:《中華人民共和國行政復議法(修訂草案)》新增規定“發揮行政復議化解行政爭議主渠道作用”。回應這一修法目的,修訂本案對行政復議體制、行政復議范圍、行政復議程序、行政復議決定制度等進行了中觀層面的全面修訂。為更充分保障實現主渠道定位提出的“整體數量”和“個案質量”雙重要求,有必要契合行政復議制度屬性,進一步完善以下制度:完善行政復議委員會機制,補強行政復議中立性;以“行政爭議”替代“行政行為”,進一步拓寬行政復議范圍;調整二次執法程序建構思路,增強行政復議審理程序的正當程序要素,同時為在線行政復議實踐探索提供基本法律依據;系統建構行政復議調解制度,經由調解和決定雙重路徑,加大行政復議中的實體處理力度。

關鍵詞:行政復議法;化解行政爭議主渠道;行政復議審理程序;行政復議調解


4.論行政復議審理程序的再優化

作者:王春業(廣東外語外貿大學廣東法治研究院)

內容提要:正在討論中的《行政復議法(修訂草案)》在審理程序方面有了較大完善,設置了較為完整的審理程序、豐富了聽證程序內容、引入了行政復議委員會的咨詢功能。但仍存在諸多不足,主要體現為一般程序的規范性不足,簡易程序的設置缺乏科學性等。行政復議審理程序是行政復議制度的核心和關鍵,必須進一步完善和優化,這是適應行政復議功能不斷拓展的必然要求,也是查清案件事實和提高行政復議效率的需要。要對行政復議審理的一般程序進行重構,在吸收聽證程序內容的基礎上設置完整、規范的一般程序,并以此為基礎設置簡易程序。同時,要確保行政復議機構的相對獨立性,為行政復議審理程序作用的充分發揮奠定基礎。

關鍵詞:行政復議審理程序;一般程序;簡易程序


【各科專論】

5.《民法典》上的懲罰性賠償法定主義及其規范要求

作者:張平華(山東大學法學院)

內容提要:懲罰性賠償的適用類型、成立要件和賠償范圍均須由法律明確規定,此即懲罰性賠償的法定主義。《民法典》建立了懲罰性賠償法定主義的規范基礎,形成了“總分結合”的結構,但總則對分則的實質統攝并不明顯。懲罰性賠償既在一定程度上依附于補償性賠償,又有獨立性。法定主義對懲罰性賠償的構成要件、法律效果提出了規范要求。不同的懲罰性賠償之構成要件既可以在規范上區分又相互融通,不存在建立在嚴重損害、違反法律規定、故意等抽象要件基礎上的一般條款。懲罰性賠償的倍數及其效力也應堅持法定主義,但是這種法定并不嚴格,允許通過當事人的有效約定或法院的調整。懲罰性賠償應考慮不同責任的協同,具體協同方案應該由法律明確規定。

關鍵詞:懲罰性賠償;構成要件;法律效果;法域協同


6.關于制定《金融穩定法》的思考與完善建議

作者:劉少軍(中國政法大學民商經濟法學院)

內容提要:2008年美國金融危機后,各主要國家普遍開始重視金融穩定問題,相繼頒布了相關的金融穩定法規。我國也于2022年提出了《金融穩定法(草案)》,從整體上構建了預防、化解、處置金融危機的基本體系。金融穩定是非常復雜的問題,它不僅需要自身有完善的體系,更需要同相關法律法規進行內容上的協調,并在此基礎上不斷進行完善。這些需要協調和完善的內容主要包括金融穩定的基本原則、同其他金融法規的協調、同民商法規的協調、同司法規范的協調,以及在此基礎上對其進行的完善。未來應進一步完善各金融穩定主體的獨立職責、配合職責,應進一步補充民商事協商、救濟、司法介入程序,裁判機關應該成為金融穩定的聯合處置機關;同時,應該對金融穩定的目標與原則、全面穩定監管、穩定協調機制、金融穩定責任等內容在法治化思想指導下作進一步調整。

關鍵詞:金融穩定;基本原則;相關法律;法律協調;司法協調;法律完善


7.刑事一體化視野下的出罪路徑探究

作者:史立梅(北京師范大學刑事法律科學研究院)

內容提要:隨著我國刑法上的犯罪圈不斷擴大,以及司法實踐中法定犯、輕刑犯的比例大幅攀升,“少捕慎訴慎押”刑事司法政策在我國應運而生。然而這一政策的貫徹執行在很大程度上取決于立法和司法上的出罪路徑是否暢通。從刑事一體化的視角來看,目前我國的出罪路徑存在著實體法上規定的出罪事由與程序法上規定的出罪方式不匹配、實體法上規定的出罪事由類型化不足、程序法上規定的出罪方式單一等問題。欲解決這些問題,需要進行刑法和刑事訴訟法上的聯動調整,具體而言包括:為刑法上已有的出罪事由匹配刑事訴訟法上相應的出罪方式,為刑事訴訟法已規定的刑事和解、認罪認罰從寬制度在刑法上匹配相應的類型化出罪事由,豐富刑法上的非刑罰處罰措施并配之以刑事訴訟法上的司法轉處程序,并在此基礎上進一步探索和完善企業合規、法益恢復等新的出罪路徑。

關鍵詞:刑事一體化;出罪路徑;出罪事由;出罪方式


8.論《民法典》實施后所有權保留出賣人取回權的行使規則

作者:李  昊(中南財經政法大學法學院)

內容提要:我國所有權保留買賣的擔保構造因取回權和回贖權的制度安排而呈現占有控制和變價清算的“雙層效力”。《民法典》第642條第2款確立了保留所有權出賣人在與買受人協商失敗時可參照適用擔保物權的實現程序行使取回權的規則,但鑒于實現擔保物權案件適用特別程序的前提在于非訴性,必須重新審視《民法典》第642條第1款的規定,從取回權行使與擔保物權實現程序的類似性證成出賣人行使取回權案件的非訟性質。參照適用規則過于注重便捷性,可能會導致《民法典》第643條規定的買受人回贖權的落空,為了避免這一利益失衡,出賣人取回權行使對“擔保物權的實現程序”的參照在適用結果上不包括變價清算,僅在于使出賣人重新實現對標的物的占有,而對于管轄、申請、審查、異議、問詢、程序轉換等規定則可進行參照適用。

關鍵詞:所有權保留;取回權;回贖權;特別程序;參照適用


9.生成式人工智能責任規制的法律問題研究

作者:袁  曾(上海大學法學院)

內容提要:生成式人工智能的發展需要法律予以及時規制,以實現技術的發展可受控制。現行人工智能的責任承擔規制以算法“可解釋”為核心要求,通過算法透明性、隱私保護以及分類分級監管等配套機制構筑了相應治理范式。但在生成式人工智能規模化應用以后,技術的底層邏輯發生了根本性變化,現行架構無法有效調和生產力水平快速提升引致的責任承擔等新問題,以“可解釋”為中心的責任承擔機制需要逐步調整為以“可控制”為中心的人工智能責任規制范式。結合技術能力發展的規律與現實要求,從鼓勵與發展生成式人工智能的基點出發,需要基于經濟利益與責任承擔機制的再考量,重構生成式人工智能的責任規制的核心原則、方式與體系,以期實現規則優勢引領發展優勢,確保發展“可控制”的人工智能。

關鍵詞:生成式人工智能;ChatGPT;算法治理;算法解釋;數字權力


10.論法秩序統一原理視野下假冒專利罪的成立范圍

作者:王志祥 吳超瑩(北京師范大學刑事法律科學研究院)

內容提要:為了更好地保護專利權,在宏觀層面,站在專利權保護的整體立場,應當正確理解專利權刑法保護的內涵。從法秩序統一的視角出發,根據前置法與后置法之間的關系,刑法對專利的保護應當受到前置法所確立的專利權的制約。各部門法應當做到相互合作、各有側重;而作為法益最后保護手段的刑法則應當保持謙抑,審慎適用。假冒專利罪的保護法益是復合法益,其中包括個人法益和超個人法益。超個人法益的內容是國家專利管理秩序和專利標示秩序。在認定假冒他人專利行為時,專利權的存在是專利刑法保護之前提。偽造或變造專利申請文件的行為和面向特定對象的“假冒他人專利”的行為不應當被認定為構成假冒專利罪。

關鍵詞:假冒專利罪;法秩序統一原理;刑法謙抑性;超個人法益


【司法實踐與改革】

11.操縱市場犯罪的識別路徑研究

作者:宋頤陽(最高人民法院第四巡回法庭)

內容提要:在推進“從嚴從快從重”查處操縱市場犯罪的同時,應警惕過度威懾的風險,其不利于我國擺脫金融抑制的長期掣肘與促進產業結構升級轉型。實證研究表明,我國操縱市場犯罪呈現“案少刑重”特征,并存在犯罪樣態、主觀要素與整體評價要素的司法認定困境。其中,“案少刑重”特征與司法機關的重罪化立場密切相關,而重罪化立場則源于對操縱市場犯罪的認識謬誤并與刑事裁判的認定困境相互勾稽。就此,應在厘清操縱市場犯罪法益本質的基礎上提供有效的裁判認定工具,以此緩解刑事裁判的認定困境,并糾正重罪化立場的威懾偏差。就法益本質而言,應提倡以金融欺詐理論為共識基礎來識別操縱市場犯罪行為,而有效的裁判認定工具則包括主觀要素的推定規則與犯罪類型化的分析矩陣。

關鍵詞:操縱市場;犯罪預防;實證研究;金融欺詐;刑事推定


【青年法苑】

12.公共場所隱私權的司法保護

作者:羅天(中國人民大學法學院)

內容提要:目前,我國各級法院對公共場所隱私權是否應當受到保護、如何適用法律以及界定責任方面還存在很大的分歧和爭議。從國內外隱私權保護的司法實踐來看,現代隱私權保護應當超越“場所”的限制,對公共場所發生的隱私侵權進行司法保護有其必要性。對此,我國可以引入合理隱私期待標準和尊重場景原則作為公共場所隱私權保護的司法準則及原則,在民法典隱私權相關規定的基礎上將公共場所隱私侵權的行為類型化,并結合利益衡量原則對公共場所隱私侵權人追究責任,以促進公共場所隱私權的司法保護。

關鍵詞:公共場所隱私權;合理隱私期待;隱私場景一致性;利益衡量



責任編輯:李怡茹
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