《法學論壇》2025年第1期
發布日期：2025-02-07 來源：法學論壇微信公眾號
【名家主持·刑訴法再修改之證據疑難問題研究】
名家主持·刑訴法再修改之證據疑難問題研究主持人語
主持人：汪海燕
1.從形式到實質：刑事電子數據的質證
汪海燕（5）
2.論啟動非法證據排除程序的“線索或者材料”
——從“質疑責任說”到“審判對象具體化說”
孫遠（16）
3.程序性事實觀下刑事證據制度改革路徑探究
楊波（27）
4.數字時代BCI生成數據信息的證據構造論
自正法（39）
【名家主持·數字經濟時代犯罪治理的挑戰與應對研究】
名家主持·數字經濟時代犯罪治理的挑戰與應對研究主持人語
主持人：劉艷紅
5.數字化一體推進“三不腐”的方法邏輯與制度配套
劉艷紅（52）
6.間接治理：刑法應對數字技術風險的基本模式
儲陳城（65）
7.數字經濟時代商業數據不正當競爭行為刑法規制的路徑與邊界
劉雙陽（78）
【學術視點】
8.《聯合國打擊網絡犯罪公約》核心議題述評
李本燦（92）
9.論“正常經營活動中”的買受人保護制度及其一般化
董學立（104）
【熱點聚焦】
10.行政法總則中的“數字條款”
王青斌、趙豪（119）
11.算法應當被解釋嗎？
——人工智能“可控制”的治理向度
袁曾（130）
12.企業數據交易的階梯式規則構建
姬蕾蕾（143）
13.社會主義核心價值觀融入判詞的修辭功能及其發揮
曹磊（155）
14.宅基地資格權的法理反思及其制度轉型
李鳳章、高建婷（166）
《刑事訴訟法》修改被列入十四屆全國人大常委會立法規劃，迅速引起理論和實務界的關注。在關于進一步完善刑事訴訟具體制度和程序方面的意見和建議中，證據的相關疑難問題的修改與回應，無疑是此次修法的重中之重。為了發揮證據法學理論研究對刑訴法修改的促進作用，我邀請了幾位活躍在訴訟法學研究和實踐前線的青年學者一道，共同推出了“刑訴法再修改之證據疑難問題研究”專欄，期冀拋磚引玉，讓更多學者投入刑事證據的理論與實踐，以智識和諍言推進證據法學的發展。 摘要：相對于電子數據的取證和認證，我國立法和相關研究對于其質證缺乏應有的關注，實踐中電子數據的質證亦具有形式化的傾向。此種狀況不僅無法有效保障被追訴人的質證權，也與推進以審判為中心的訴訟制度改革、落實庭審實質化的要求相悖。除了與其他類型證據的質證呈現共性之外，刑事電子數據在質證對象、質證主體以及保障性程序方面均呈現獨有的特質性。缺乏對其特質性的把握，包括質證的專業化和有效性不足，有專門知識的人難以有效參與，以及數字證據開示程序缺位，是我國電子數據質證形式化的主要成因。為實現電子數據質證的實質化，應當從明晰質證要點，確保有專門知識的人有效參與，建立電子數據開示制度等維度完善我國電子數據質證制度。 關鍵詞：電子數據；質證對象；有專門知識的人；證據開示2.論啟動非法證據排除程序的“線索或者材料”
——從“質疑責任說”到“審判對象具體化說”
摘要：在非法證據排除程序之啟動條件問題上，“質疑責任說”將導致控方不得不對證據合法性承擔無法完成的“全面證明責任”，且使得非法證據排除變成一個極易被濫用的程序。若采此說不僅無助于保障程序公正，反倒會造成法庭對證據合法性調查的形式化。因此，對于《刑事訴訟法》第58條第2款規定的“線索或者材料”的解釋，應采用“審判對象具體化說”。一方面，當事人申請排除非法證據之請求的事實基礎應當具有特定性；另一方面，該特定性事實須有一定證據做支撐。現行法關于非法證據排除程序啟動之證明標準的規定，在很大程度上是與我國高度封閉的偵查模式相適應的，隨著偵查模式的轉變，該標準亦有調整的可能性。 關鍵詞：非法證據排除；偵查模式；證明標準；審判對象 摘要：程序性事實觀是證據法與程序法關系的高度凝結，是一種理性的事實觀，其能夠打破結果性事實觀的局限與束縛，為刑事證據制度的構建提供直接、有效的理論支撐。程序性事實觀下，刑事證據制度的體系化重塑應首先明確“準確認定案件事實”的立法目的，進而以事實認定的準確性為核心，全面構建邏輯嚴謹、層次分明的證據規則體系以及理性科學的刑事訴訟證明制度。程序性事實觀要求完善刑事訴訟程序，為事實證明活動的充分展開提供理想的程序空間。 摘要：數字時代的數字技術與證據制度的反思性革新是相對應的，侵入式BCI生成的數據信息對傳統證據提出了挑戰，對犯罪嫌疑人、被告人采用侵入式BCI所生成的數據信息是否可作為證據，在規范維度幾乎處于空白，學理維度則形成了“無證據說”“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解說”“大數據分析報告說”“新型證據說”等不同的學說。從侵入式BCI生成數據信息的運行原理來看，大腦記憶的客觀性奠定了其所生成數據信息是可靠的，且多次采集的數據信息具有交互性、有效性、可靠性、真實性和準確性的特征。但由于侵入式BCI本身還存在著很多難以攻克的難題，其中既包括技術本身的難關，也包括有違社會倫理之嫌。鑒于此，有必要構建侵入式BCI生成數據信息作為證據的程序體系，明確其作為證據的前置性程序原則，參照技術偵查的程序條款規范適用流程，并按其所生成的數據信息的多元性，對數據信息分步驟予以歸類、審查和認定，排除無證據屬性的信息，優先將其作為犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解進行審查，再按可能屬于其他證據種類予以審查，讓數字技術真正服務于證據構造體系。 關鍵詞：侵入式BCI；數據信息；被告人供述和辯解；證據效力；程序構造【名家主持·數字經濟時代犯罪治理的挑戰與應對研究】名家主持·數字經濟時代犯罪治理的挑戰與應對研究主持人語 因應數字經濟轉向深化應用、規范發展、普惠共享的新階段，黨的二十屆三中全會作出“加快構建促進數字經濟發展體制機制”的重大部署。本次組稿的3篇文章，就是圍繞“數字經濟時代犯罪治理的挑戰與應對”這一主題展開探討，創新刑事治理的方式方法，為數字經濟高質量發展提供有力刑事法治保障。劉艷紅教授的《數字化一體推進“三不腐”的方法邏輯與制度配套》聚焦數字經濟衍生的新型腐敗問題，提出數字化一體推進“三不腐”建設的具體措施。儲陳城教授的《數字技術風險刑法應對的誤區與路徑》強調刑法對數字技術風險既不能置若罔聞，亦不宜作出過激反應，倡導多元共治的應對模式。劉雙陽副教授的《數字經濟時代商業數據不正當競爭行為刑法規制的路徑與邊界》針對商業數據不正當競爭行為刑法規制的局限性，提出設立侵犯商業數據罪，完善數據犯罪的罪刑規范體系。 摘要：當前，不敢腐、不能腐、不想腐的綜合治理成效顯著，法治反腐進入新常態。然而，伴隨數字經濟而衍生的新型腐敗、微型腐敗以及隱蔽腐敗開始頻發。與此同時，受益于公眾反腐參與的網絡化轉向以及數字賦能反腐的有益嘗試，腐敗治理方式也發生范式重塑。因此，一體推進“三不腐”建設亟需進行數字化轉型。基于實質解釋，“三不腐”的內在意涵在于“懲、治、防”三個維度，在此基礎上，以數字化一體推進“三不腐”的方法邏輯就是需要借助“數字畫像”實現高精度的腐敗預防，以“平臺協助”促進高效能的腐敗治理，以“全局制裁”推進高質量的腐敗懲治。落實在具體的制度層面，需要借助數字技術促進對相關制度的關注與優化，也即通過數據技術的賦能促進利益沖突制度、財產申報制度以及問責制度的建立與完善。 關鍵詞：腐敗治理；數字賦能；利益沖突制度；財產申報制度；問責制度 摘要：數字技術從傳統互聯網發展到今天的生成式人工智能，刑法理論與刑事立法、司法總是呈現出激進與保守的對立、轉換。預防技術風險與防止技術萎縮的立場相互博弈。出于保護新興技術創新的考慮，刑法不宜對數字技術風險過早地作出反應。當前刑法理論界基于防控風險而主張的積極直接介入觀，對刑事立法、司法存在誤導，會引發連鎖的負面反應。但是，出于對法益的保護，刑法亦不能對數字技術風險置若罔聞。基于利益衡量的考慮，改造行政犯的間接治理模式，應成為數字時代技術風險應對的主要路徑。從原先理論界倡導的積極直接治理模式，轉向“國家管平臺、平臺管用戶”的新型間接治理模式。發揮數字平臺“看門人”的作用，構建以“看門人義務”為核心的數字平臺治理體系，形成“平臺+前置法+刑法”這一階層性、漸進式的數字技術風險應對基本模式。7.數字經濟時代商業數據不正當競爭行為刑法規制的路徑與邊界 摘要：刑事司法實踐中對于經營者之間的商業數據不正當競爭行為采取“分而治之”的策略，根據商業數據內容的法律性質適用不同的罪名，不僅呈現碎片化的樣態，而且存在法益保護缺失或錯位、保護對象不周延等局限性。刑法上應進行規范整合并與前置法銜接，引入競爭法上的商業數據概念，以其作為保護對象增設專門的罪名，回應數字經濟蓬勃發展所衍生的商業數據刑法保護需求，完善我國數據犯罪刑法規制體系。侵犯商業數據罪的保護法益為復合法益，法益內容構造為雙層形態：阻擋層法益是數據要素市場公平競爭秩序，背后層法益是經營者的競爭性數據財產權益。在手段不法層面，破壞技術措施、違背合約授權、實質性替代是實施不正當獲取或者使用商業數據行為的三種具體方式，應從形式解釋的角度理解侵犯商業數據罪的構成要件行為，限定商業數據不正當競爭行為的入罪范圍；在對象不法層面，商業數據的開放共享程度決定了不正當獲取或者使用商業數據行為的侵權內容和法益侵害實質，應從實質解釋的角度將公眾可以自由獲取、無償利用的公開性商業數據排除出侵犯商業數據罪的保護對象范圍，從而合理確定商業數據不正當競爭行為刑法規制的邊界。 關鍵詞：數字經濟；商業數據；不正當競爭；刑法解釋；侵犯商業數據罪；復合法益 摘要：無論是從不同區域性公約的橫向比較角度看，還是從《公約》的談判歷程來講，聯合打擊網絡犯罪上的爭議問題都集中在刑事定罪范圍和跨境取證規則等方面。在刑事定罪范圍問題上，既然強調合作打擊網絡犯罪，那么重要的就是凝聚各方共識，求取網絡犯罪治理的最大公約數，而不是簡單地匯集、羅列各國的相關罪名。這就決定了：一則，《公約》的刑事定罪部分不能一味求全求寬，否則可能無法適應部分國家的網絡犯罪立法，從而影響公約的簽署、批準和履行；二則，所有國家都存在的成熟的、網絡化的傳統犯罪也并非不必要，因為提取公約數的前提是大家普遍接受某種犯罪類型。在具體的罪名銜接問題上，“干擾電子數據”“征求、獲取、訪問、擁有、控制兒童色情物品”等行為無法為我國刑法完全涵蓋，未來需要通過修訂立法實現國內法與《公約》的銜接，除此之外的相關罪名則可以經由解釋實現銜接。需要強調的是，在未來批準條約時，即便要完善我國相關立法，也應當通過提高罪量標準，設定積極悔罪條款，降低刑罰嚴厲程度等方式，盡量降低其與國內法之間的不協調。在跨境取證規則上，主權原則應當被堅持，但也不能因此反對一切形式的跨境取證。此外，在財產的概念范疇、法人責任、管轄權規則等問題上，我國刑法與《公約》不存在本質沖突，未來通過司法解釋等方式加以明確即可。 關鍵詞：網絡犯罪；刑事定罪體系；跨境取證；聯合國打擊網絡犯罪公約9.論“正常經營活動中”的買受人保護制度及其一般化 摘要：出賣人“正常經營活動中”的買受人保護制度，始出于《物權法》，貌似緣起浮動抵押制度，實則源于出賣人“正常經營活動中”出售行為的特質身份。我國《民法典》對出賣人“正常經營活動中”買受人保護制度的承繼與發展，使得買受人保護制度得以分類為出賣人“正常經營活動中”的買受人保護制度和出賣人“非正常經營活動中”的買受人保護制度。出賣人“非正常經營活動中”的買受人保護制度，即傳統的“善意取得”保護制度。出賣人“正常經營活動中”的買受人保護制度，雖根植于《民法典》擔保物權法，但其適用范圍應可以擴大到整個民商法領域，此即其“一般化”：包括但不限于《民法典》第404條“正常經營活動中”的買受人保護制度，《民法典》第312條“具有經營資格的經營者”的買受人保護制度，“金錢債權執行”中“房地產開發企業名下的商品房”買受人保護制度，“金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保”的買受人保護制度，以及“金融機構的分支機構開立保函”的買受人保護制度等。 作者：王青斌、趙豪（中國政法大學法治政府研究院，中國政法大學法學院） 摘要：數字化行政兼具實體和程序雙重意義，現有行政法治體系在范圍上無法匹配數字化行政的實踐場景，側重于推動數字化行政的普及而對其風險預期不足，缺乏與數字化行政機制相對應的制度生命力。在制定行政法總則時，通過“數字條款”的確立，既可以從法治角度完善數字政府轉型過程中的頂層制度設計，也可以回應由數字化行政所帶來的法治風險，還可以創造與數字化行政相匹配的制度發展空間。在具體的確立路徑中，“數字條款”應當設置在行政法總則的“一般規定”章節中，并圍繞行政法主體和行政活動兩方面展開規范建構。一方面要厘清在應用數字化工具的情況下行政活動的責任歸屬，申述相對人在此類場景中的重要權利；另一方面要劃定數字化工具對行政活動的參與邊界，并強調行政機關利用數字化工具開展行政活動的程序性要求。 關鍵詞：數字化行政；行政法典；行政法總則；數字法治政府11.算法應當被解釋嗎？——人工智能“可控制”的治理向度 摘要：人工智能的治理需要明確的法律指引。為應對算法等新技術引致的“算法黑箱”“算法歧視”等問題，學界提出了以“算法解釋論”為代表的治理進路，若算法主體無法對算法決策做出合理解釋則應承擔相應責任。“算法解釋論”在傳統人工智能時代具備一定的合理性，但其對相關主體苛以過重責任義務，而單一環節的治理無法應對技術治理的整體要求。算法可以被解釋，但以算法解釋為核心的規制體系無法應對生成式人工智能問世后的治理難題，從成本與成效上無法涵蓋發展“負責任的人工智能”的現實需要。結合歐盟、美國等域外立法經驗與中國人工智能應用的現實優勢，應將以“算法解釋”為核心的立法進路修正為以“可控制”為核心的立體治理標準，以期用規則優勢引領發展優勢。 關鍵詞：算法解釋；算法透明；生成式人工智能；數據確權；GDPR 摘要：企業數據的權益歸屬不清、客體范圍未定、權益定價不明成為數據交易面臨的實踐難題，亟需建立契合數據要素市場的數據交易制度。企業數據交易的持續性、非排他性決定了其交易規則設計應是集交易活動與數據處理活動于一體的階梯式結構。隱私政策作為企業數據交易的前置規則，具有內部治理與外部監管的雙重功效，可在個人、企業以及第三方監管部門之間形成完整的數據合規框架。數據集合作為數據價值生成機制的中間狀態，因其上承載個人信息，故企業對數據集合享有有限排他權，這決定了其流通模式是許可使用，客體范圍以“算法性+合法性”限定，權益定價規則根據數據類型、具體場景適用差異化的定價機制。數據產品是數據價值生成機制的最終形態，企業依原始取得獲取數據產品的所有權，這決定其流通模式為許可使用和轉讓，客體范圍以“算法性+獨立性”限定，權益定價規則以預期收益為基準，并借助第三方專業機構評估，以確保其定價的客觀性和準確性。 關鍵詞：數據要素市場；隱私政策；交易規則；數據集合；數據產品13.社會主義核心價值觀融入判詞的修辭功能及其發揮 摘要：社會主義核心價值觀融入判詞可以輔助法律論證實現說服，但該項工作的進展并不暢順。法官往往嚴格依法裁判堅持形式推理而不重視法律論證的多元形式以及司法裁判的價值承載，對價值判斷和道德論證持否定態度；同時，法官對修辭論證手段陌生，為避免社會主義核心價值觀運用不當引發負面評價，傾向于采取防衛式說理策略。修辭論證作為一種非形式邏輯的法律方法，需要法官以開放的姿態對待制定法之外的說理資源，重視聽眾意見，借助商談對話和情感激發促成共識，提升司法裁判的合理性和可接受性。將社會主義核心價值觀作為修辭論證資源時，法官要以法律方法論為理論支撐，識別融入情境、準確定位角色并妥當修辭表達，方可有效發揮其積極功能。 關鍵詞：社會主義核心價值觀；裁判文書；判詞；裁判說理；法律修辭 作者：李鳳章、高建婷（上海大學法學院，上海大學文學院） 摘要：在宅基地使用權已經登記確權的情況下，提出宅基地資格權，實際上是用資格權概念對宅基地使用權人的既有支配重新審視。這既有宅基地使用權自身的原因，也因為登記發證不夠準確，以及在宅基地實物保障的背景下，農民集體需要根據資格權重新核定村民應得的宅基地面積，以便騰出宅基地分配給未取得宅基地的其他村民。改變這一局面的根本方式是實現從宅基地的實物分配到包括貨幣補償在內的多元居住保障，而要實現這一轉化，就需要對無資格權人使用宅基地征收有償使用費。宅基地有償使用費的順利征收，要求將使用費解釋為一種土地稅。而一旦居住保障采取貨幣補償形式，要求保障居住的宅基地資格權，就逐步擺脫土地所有權，擴展到非本集體成員，演變成一種普遍的社會保障請求權，所謂的宅基地資格權也就不復存在。但在此之前，宅基地資格權仍屬必要。 關鍵詞：宅基地資格權；宅基地使用權；宅基地有償使用費責任編輯：郝魁府
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