《法學論壇》2024年第5期
發布日期：2024-09-13 來源：法學論壇微信公眾號
【特別策劃·網絡暴力治理研究】
1.網絡義舉還是網絡暴力
——網絡舉報監督行為的邊界及法律控制
王錫鋅、黃智杰（5）
2.網絡暴力治理中的法律程序銜接
馮俊偉（17）
3.基于類型思維方法紓解網絡暴力法律規制困境
劉柳（27）
【學術視點】
4.中華法系創新性特征的主要維度及其演化歷程
魏治勛（39）
5.所有權語境下的集體成員權
曹相見（51）
6.電商平臺經營者民事責任設置基礎：邏輯構成與利益平衡
陳思靜（65）
【熱點聚焦】
7.數字人權保護的“中國策略”
馬長山、李丹（77）
8.論數據立法權的央地分配
葛江虬（86）
9.公共數據授權運營中的權責分配
宋爍（99）
10.確立人工智能法律主體地位的再思考
孫那（112）
【法治前沿】
11.新《立法法》視野下區域協調發展的立法保障研究
沈定成（122）
12.數智時代中國式司法民主的現代化及其未來面向
龔善要（131）
13.過期專利藥超高定價反壟斷規制框架
楊莉萍（141）
14.同時履行抗辯權阻卻刑事不法的邏輯梳理與制度調適
朱奇偉（150）
【特別策劃·網絡暴力治理研究】
作者：王錫鋅、黃智杰（北京大學法學院憲法與行政法研究中心，北京大學法學院） 摘要：在以舉報或輿論監督為名而引發的網絡暴力語境中，存在著舉報監督行動究竟是“義舉”還是“暴力”的正當性評價的爭議。舉報監督行為往往會引發后續的網絡暴力，其本質是一種基于社會成員之間橫向的社會監控，通過披露目標個體的隱私和個人信息，對目標個體進行的“私力制裁”。這種私力制裁可能對法治建設所強調的無罪推定、正當程序等價值造成沖擊。防止舉報監督行動從“網絡義舉”淪為“網絡暴力”，關鍵在于從法律上界定網絡舉報、監督行為的邊界，并對越界行為進行約束及制裁。網絡舉報、監督行為應當具有明確的權利基礎和事實依據，舉報人對目標個體的信息披露應符合比例原則，參與者的后續行動不得違反禁止不當聯結的規范要求。在制度保障方面，國家應當對網絡舉報、監督行為采取審慎態度，并基于這種基本立場對網絡平臺和網絡舉報監督行為進行規范和約束，兼顧結果歸責與危害預防，防控大規模的網絡暴力行動，并將其導入良性的網絡參與途徑。 關鍵詞：網絡暴力；社會監控；網絡舉報；網絡私刑主義 摘要：法律程序的設計與運行需要結合實體法目標，落實權利保障的根本目的。不同性質法律程序在不斷完善內部程序合理性的同時，還應當加強與其他法律程序的銜接，形成法律程序合力，共同對違法犯罪行為作出整體回應。網絡暴力治理涉及行為人、網絡平臺、監管機關和司法機關等多個主體，涉及民法、行政法、刑法等多部法律，應當貫徹預防性、系統性、全流程治理的理念，通過執法程序與司法程序的合理銜接及司法程序內部不同程序的合理銜接，形成程序合力，強化對網絡暴力行為的有效治理。 摘要：基于概念思維的網絡暴力規制囿于封閉性概念之中，無法將現實生活中的網絡暴力類型予以準確描述，存在封閉式網絡暴力概念難以涵攝新興網絡暴力事實、分類式網絡暴力違法行為之責任配置失衡、區隔性網絡暴力概念割裂法的體系性等問題。域外網絡暴力法律規制是將網絡欺凌、網絡騷擾與網絡跟蹤進行類型化描述，并通過立法修改與司法判例將類型歸于法條之中。這種類型思維指導的法律規制方法可以為我國借鑒。基于類型思維，我國網絡暴力法律規制可以通過類型的“核心意義”進行客觀解釋，將立法者的目的解釋轉換為法的目的解釋。與此同時，在規范完善方面，可以基于類型思維增設網絡跟蹤罪等罪名以及相應的前置法，將恐嚇、威脅、跟蹤等行為歸入法律評價中，構造階梯化的法律責任。 關鍵詞：類型思維；封閉式網絡暴力；分類式網絡暴力；區隔性網絡暴力；法律責任階梯化 摘要：中華法系具有突出的創新性特征。中華法系在長期的發展變遷的過程中，立法思想幾經轉換融合，最終確立了以儒家意識形態及其核心價值為主導的立法思想，建構起“禮法合體”的法典化成文法律體系，各主要朝代無論法律內容還是形式上都能夠在繼承性與創造性方面有所貢獻。中華法系發展出的多種先進立法技術，將其法典鍛造為具有表述準確性、邏輯體系性和結構整體性的統一體；中華法系獨自發展出了完善成熟的法律解釋技藝，對于整個法律體系的完善和細節的進步都起到了非常重要的作用。正是因為中華法系在歷史發展進程中經歷著指導思想、法律內容和法律形式、法律解釋方法等實質與形式相統一的持續創新，才催生出世界五大法系之一的中華法系。中華法系創新發展的根源在于一代代立法者和執法司法者的積極創造精神，這是中華法系能夠不斷發展前進與甦生的能動力量和珍貴的歷史遺產，值得今天的法治建設者從中汲取智慧和營養。 關鍵詞：中華法系；創新性；禮法合體；法典法；立法技術；法律解釋技藝；創造精神 作者：曹相見（吉林大學理論法學研究中心、吉林大學法學院） 摘要：一般認為，集體成員權是成員獨立于集體所有權的權利，相應地，法人所有權被理解為個人所有權的一種。但個人所有權通常是以歸屬為中心的絕對所有權，團體所有權則必然是以利用為中心的相對所有權，不能比照個人所有權獲得解釋，其作為絕對所有權的有益補充，存在歸屬與支配的相對分離。集體成員權作為團體的所有權安排，體現了集體成員的團體地位，但成員權從地位說到權利說的理論繼受，與其固有屬性漸行漸遠。集體所有承載的社會保障、糧食安全功能決定了集體成員權的特殊性。集體成員權的行使效果存在“小集體、大成員”和“大集體、小成員”兩種類型，前者作為基本類型，由成員享有支配所有權，賦予農民更多權利；后者為衍生類型，更具個人主義特征，但仍受基本類型的功能限制。集體成員權的實現存在平等悖論，農村承包經營戶作為緩和機制，不是集體成員權的主體。 關鍵詞：集體成員權；相對所有權；集體所有；團體地位；承包經營戶6.電商平臺經營者民事責任設置基礎：邏輯構成與利益平衡 摘要：隨著電商平臺功能與經營模式的變化，需要重新界定平臺經營者的法律地位與民事責任，并在可責性和原因力基礎上構建平臺經營者過錯責任與對消費者的損害賠償范圍。平臺經營者“應當知道”平臺內經營者侵權行為且“未采取必要措施”，應承擔按份責任而非連帶責任。平臺經營者的“資質審查義務”與“安全保障義務”具有法定性，不能通過合同約定減除。《電子商務法》中第38條第2款“相應的責任”應作多元解釋，平臺經營者未對平臺內經營者資質資格盡審核義務，應與平臺內經營者承擔連帶責任；平臺經營者因過失違反安全保障義務，應當承擔按份責任；因故意不及時或不履行安全保障義務，則需承擔連帶責任。電商平臺經營者對消費者的責任正在多個國家得到積極的重新評估和發展，注重平臺經營者與平臺內經營者之間責任共擔與多方利益均衡是顯著趨勢。為有效阻止平臺內經營者的侵權行為，有必要向平臺經營者方向移動責任。 關鍵詞：電商平臺；過錯責任；連帶責任；邏輯構成；利益平衡 作者：馬長山、李丹（華東政法大學法律學院，西南政法大學人工智能法學院） 摘要：隨著全球數字化轉型的不斷加深加快，數字發展的人權困境、數字系統的人權難題、數字霸權的人權威脅等問題不斷涌現出來，從而引發了全球數字化轉型中的“人權危機”，引起國際社會的廣泛關注。基于“數字中國”和“法治中國”的戰略框架，我國在數字人權領域進行了大量探索實踐，形成了人本化的保護理念、體系化的保護策略、平臺化的保護機制、技術化的保護網絡和場景化的保護路徑，進而推動全球數字人權的迭代發展和“數字文明共同體”建構，為全球數字人權發展提供“中國智慧”和“中國方案”。 摘要：我國數據地方性法規數目眾多，涉及事項廣泛、內容多元。然而，這種“碎片化”的立法可能向市場主體發出消極信號，抑制其市場參與意愿，阻礙數字經濟蓬勃發展。地方立法者未審慎評核相關事項能否在地方性法規中予以規定，是造成上述困境的重要原因。應以“地方性事務”“中央立法權專屬”“不抵觸、不重復”等方面出發，構建數據事項對應立法效力位階的評價標準。將之適用到既有地方數據立法涉及事項能夠推出，地方性法規可以就政府職能和事權分配、公共數據界定與共享利用等事項制定規則；與數據權屬和流通交易、數據來源者的在先權益、數據違法行為的法律責任有關的事項，則不適合在地方性法規中規定。對于權力機關、市場主體與我國參與國際法律競爭來說，推動全國性的數據立法仍有必要。立法者應由實踐中的實際需求出發，確定全國性數據立法所規范的內容。 關鍵詞：地方性法規；數據立法；數據確權；公共數據；法律保留 摘要：公共數據授權運營以效益為價值導向，在權利義務配置上需體現公益目標，確保最終實現公共利益。公共數據授權運營的法律性質不是單方的行政許可行為，而是雙方的行政協議行為。行政協議制度為具體落實政府與運營主體的權力（權利）和責任（義務）提供了有效規制工具。行政協議中，政府在公共數據資源配置、監督管理和違約制裁等方面享有特權，同時承擔公共數據資源供給義務；運營主體享有公共數據利用權、對其產出的數據產品和服務的經營權、合同變更解除補償權，同時承擔協議履行義務和數據安全保護義務。如此，通過確立政府在授權運營中的主導地位并配置給運營主體相應權利以達到權利義務配置上的均衡狀態，促進公共數據授權運營行政目標的最優實現。 關鍵詞：公共數據；授權運營；數據產權；行政協議；權利義務 摘要：隨著生成式人工智能逐步邁向通用人工智能，其涌現出的獨特的思維和理解能力、打通虛擬與現實邊界的可交互性以及向人腦規模發展的模型參數量等特征使其在法律層面上應被賦予相應的獨立法律主體資格。目前學者們提出的否定說、代理說、限制說等理論無法在邏輯上實現自洽，也未關注到目前人工智能發展的本質特征所應被賦予的法律意義。從理論探索的角度出發，將人工智能行為體運用法律擬制的方式設定為民法上的限制民事行為能力人，運用監護理論中監護人和被監護人之間的權利義務關系來處理人工智能行為體與其他多方主體之間的法律關系，可以從根本上化解新興權利主體對多法域帶來的制度沖擊，為我國人工智能產業的發展探索提供前瞻立法制度構建，為全球范圍內處理人工智能相關法律問題提供新思路。 關鍵詞：人工智能；法律主體地位；法律擬制；監護理論11.新《立法法》視野下區域協調發展的立法保障研究 摘要：法律制度是國家治理的可靠保障，對于推動國家區域協調發展戰略具有重要作用。新《立法法》修改實施以來，加強區域協同立法有了堅實的法律依據，對區域協調發展立法保障實施機制的研究也成為重要議題。針對目前協同立法實踐普遍存在的缺乏法律強制力、存在合法性漏洞等問題，需要在新《立法法》第83條的宏觀制度設計下，確立“建構與自發”二元并重的立法模式，并因時因地深化區域間“差異化合作”。區域協調發展立法保障需要遵循平等協商原則、共同但有區別原則以及合憲合法性原則，規范區域協調發展立法保障的組織機構，探索建立重大立法項目協調公關機制、利益協調補償機制和協同立法的審查機制三項實體性機制，建立完善立法信息聯動和共享機制、協同立法規劃磋商制定機制和沖突法規及規范性文件清退機制三項程序性機制，引領和推動區域協調發展戰略行穩致遠。 關鍵詞：新《立法法》；區域協調發展；區域協同立法；差異化合作；區域法治發展 摘要：依托數智技術而實踐的司法民主現代化在體現“中國實踐”“中國貢獻”的同時，也存在潛在風險，需要予以科學回應，進而實現司法民主現代化的深入推進。數智時代中國式司法民主的現代化呈現出場域虛擬化、過程數字化以及主體網絡化的實踐走向，具有促進司法由接近正義邁向可視正義、由結果公信邁向過程公信、由中心監督邁向分布監督的理論貢獻。然而，數智屬性下的司法民主也可能存在誘發群體極化、重構過程黑箱以及引發主體操縱等潛在風險。為此，需要通過虛實空間相互耦合的構建實現司法民主群體極化的消解，通過技術可解釋與算法解釋權的強化實現司法民主過程的再透明，通過數據留痕模糊化、技術監管制度化以及全面貫徹全過程人民民主在司法場景中的實踐，實現技術對司法民主參與主體干預的有效防范。 關鍵詞：司法參與；全過程人民民主；中國式現代化；可視正義 摘要：藥品專利一旦過期，理應進入公有領域，然而為了防止利潤下滑，藥企常常借助于“去品牌化”和授權仿制的商業策略實施超高定價行為，嚴重降低公眾藥品可負擔性，損害社會公共健康利益。在藥品監管制度缺位的情況下，應當向反壟斷法尋求規制框架。從《反壟斷法》第二十二條出發，應當從市場支配地位的認定—“不公平高價”分析方法的適用—“不公平高價”的抗辯理由三個層面進行標準分析。在認定市場支配地位時，應當以市場份額作為初步認定標準，輔以原料藥獨家經銷協議導致的合同障礙、因藥品審批手續導致的規制障礙兩個形式標準以及潛在競爭的及時性這一實質標準。在“不公平高價”分析方法適用時，應當將成本價格分析方法修正實施，以實際發生的成本作為基準判斷價格，協同藥品行業監管機構界定合理的利潤率。在“不公平高價”的抗辯理由限縮時，排除競爭缺乏導致的消費者依賴以及藥品專利尚未收回成本兩個非價格因素。 關鍵詞：過期專利藥；超高定價；市場支配地位；成本—價格分析方法14.同時履行抗辯權阻卻刑事不法的邏輯梳理與制度調適 摘要：執行程序并不解決實體問題，因此同時履行抗辯權作為實體權利，并不天然阻卻拒不執行判決、裁定罪的成立。但不承認同時履行抗辯權可以影響刑事不法認定的立場，過于強調公法和私法的區分，以及程序性規定和實體性規定的區分，忽視了在現代法治實踐中公法和私法相互影響的趨勢，以及權利實現過程的程序關聯性。承認同時履行抗辯權可以通過影響違法性評價的方式影響刑事不法認定的觀點，更符合同時履行抗辯權的制度目的。我們不應當采取形式化的立場實現同時履行抗辯權同刑事責任評價的銜接，而應當基于實質評價的立場，在進行利益衡量的基礎上，決定同時履行抗辯權在何種程度上可以影響刑事不法評價。對于未確定先后履行順序的刑事判決，同時履行抗辯權可以阻卻行為的違法性；而對于確定了先后履行順序的刑事判決，同時履行抗辯權只能阻卻可罰的違法性。 關鍵詞：同時履行抗辯權；刑事不法；違法阻卻事由；利益衡量
責任編輯：郝魁府
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