《法學論壇》2024年第2期
發布日期：2024-03-13
【特別策劃·刑事法理論研究】
1.刑法教義學中的縮小解釋與擴大解釋
陳興良（5）
2.生成式人工智能的發展與刑事責任能力的生成
劉憲權（18）
3.行刑銜接視閾下輕罪出罪路徑優化探析
張杰（29）
4.法典化時代刑事訴訟法再修改的基本向度
喻海松（39）
【學術視點】
5.法定監護的局限性及其克服
朱廣新（53）
6.論繼續犯的舉止判斷
張梓弦（67）
【熱點聚焦】
7.數據安全風險的社會自我規制及其合憲性控制
門中敬、李瑾（80）
8.數字關系中道德義務與民事義務的協同化
張平華、石文靜（93）
9.智慧司法的倫理風險及其應對
王靜（106）
【法治前沿】
10.推定在電信網絡詐騙及其關聯犯罪案件證明中的適用與規制完善
李學軍、賀嬌（119）
11.中央和地方關系視角下地方立法權擴容的治理效能
李少文（131）
12.公司資本流出視域下董事對債權人的賠償責任
司耕旭（140）
13.論我國城市體檢制度的完善
——以環境保護法為依據
王瑜（150）
摘要：縮小解釋和擴大解釋是語義解釋的兩種特殊形式，它在刑法解釋中經常采用，因而具有重要的理論意義。縮小解釋和擴大解釋都是在語義范圍內進行的，并沒有超出語義范圍，因而它與目的性限縮和目的性擴張都存在性質上的區分，不可混為一談。在界定擴大解釋的時候，如何區分擴大解釋和類推解釋之間的界限，是一個十分重要但又較為疑難的問題。擴大解釋和類推解釋的區分標準在于：是否超越法律文本可能語義的范圍。可能語義是法律文本某個用語語義的最大射程。只要沒有超越可能語義但采用語詞的邊緣語義的，是擴大解釋。反之，如果超越可能語義的則是類推解釋。 摘要：以ChatGPT為代表的新一代生成式人工智能的產生具有革命性和劃時代意義。生成式人工智能的存在和發展必然極大程度引發社會生產力的新一輪爆發，進而決定生產關系發生重大改變。時下ChatGPT等生成式人工智能仍然屬于弱人工智能范圍，但該技術的發展對傳統刑法理論已經并將繼續造成重大影響。ChatGPT等生成式人工智能可能改變傳統犯罪的行為類型、影響刑事責任的分配與轉移并且改變現有的刑事責任主體范圍。不能因為ChatGPT等生成式人工智能不是人，而就一定不能成為刑事責任主體；不能因為ChatGPT等生成式人工智能沒有生命，而就一定不具有刑事責任能力；不能因為ChatGPT等生成式人工智能沒有人腦，而就一定不會具有獨立意識意志（即辨認、控制能力）；不能因為ChatGPT等生成式人工智無法具體適用現行刑法中的刑罰，而就一定不能成為刑事責任主體。ChatGPT等生成式人工智能與人類一樣可能是同時受自然法則（他律的、自然律的因果性）和道德法則（自律的、由自由而來的因果性）支配的物種，從而推定其可能擁有自由意志，進而滿足承擔刑事責任或者成為刑事責任主體的最本質條件。 關鍵詞：ChatGPT；生成式人工智能；刑事責任主體；自由意志；刑事責任能力 摘要：輕罪在犯罪結構中占比過重，帶來涉罪人數激增。為有效控制犯罪圈，減少輕罪刑罰適用，降低刑罰負面效應，當前司法呼吁實現部分輕罪出罪化處置。為此，應當重視刑罰替代措施，加強行刑銜接，以行政處罰銜接、替代刑事處罰，分流部分輕罪行為，實現輕罪犯罪圈的適當收縮。針對實踐中行刑反向銜接存在的觀念重視不夠、檢察環節過濾功能發揮不足、配套保障機制措施不力、法律規定不明等問題，促進行刑銜接實現輕罪出罪，需要更新刑事司法理念，重視行刑反向銜接；更加重視檢察環節準確運用自由裁量權，擴大輕罪行為相對不起訴范圍；加強配套機制制度構建，既促進不起訴的運用，又有效實現行政處罰的高效透明，確保行刑銜接渠道暢通，進而優化輕罪治理模式。 關鍵詞：輕罪；行刑銜接；刑罰負面效應；相對不起訴；行政處罰 摘要：在民法典業已開啟的法典化時代推進刑事訴訟法再修改，法典化問題自然備受關注。然而，法典化還是再法典化的爭論并非關鍵問題，更為重要的是修法路徑和具體內容。整合“法外規范”，適當增加法條文數量，既是趨勢使然，也是完成修法任務的重要路徑。按照推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的要求，本次修法應當將確立以審判為中心作為目標。構建“對人之訴”和“對物之訴”的雙層訴訟目標，進一步強化涉案財物處置，是產權保護的必然要求。在輕罪時代，尤需合理配置刑事訴訟資源，在簡案快審的同時著力推進疑案精審。基于立法應當回應司法實踐的要求，本次修法應當全流程檢視刑事訴訟程序的具體實務問題，進一步完善相關制度設計和運行措施，為推進刑事程序法治現代化奠定堅實的立法基礎。 關鍵詞：刑事訴訟法；再法典化；以審判為中心；對物之訴；訴訟資源 摘要：在《民法典》建立的監護人設立規范體系中，協議監護與指定監護是兩種頗具特色的監護人設立方式。《民法典》之所以承續原《民法通則》及其司法解釋之衣缽，沿用這兩種監護人設立方式，是為了克服法定監護的規范局限性。法定監護作為一種重要的監護人設立方式，不可避免地會在各個順位法定監護人之間引發爭奪或推諉監護的監護人爭議問題。為尊重《民法典》對法定監護予以首要規定的立法選擇，應當立足于法定監護制度，體系性地理解指定監護與協議監護；不能撇開法定監護制度，以維護未成年人最佳利益和尊重監護人的自主選擇為由，寬泛地理解《民法典》關于指定監護和協議監護的規定。 關鍵詞：未成年人監護；法定監護；指定監護；協議監護 摘要：既往觀點大多認為，繼續犯的本質特征在于“（實行）行為與不法狀態的同時繼續”，但無論將這種繼續性的行為理解為作為、不作為或擬制的實行行為，均無法契合行為主義原則的基本內涵。本文旨在表明，繼續犯的本質屬性在于結果的繼續，其區別于狀態犯的關鍵在于，二者分別揭示了刑法中兩種不同的結果觀：前者指代以同一法益侵害/危殆化狀態的時間更新為構成要件結果的犯罪，而后者指代以法益狀態的質的變化歷程為構成要件結果的犯罪。基于此，向來被歸為繼續犯的持有/支配型犯罪的舉止判斷，則有待再度審視。為避免不當的“思想處罰”，于此類犯罪中應先行篩選出可將結果向之歸屬的、作為歸責關聯起點的舉止形態，繼而在個案中逐一審查相關舉止是否具有擔負起行為之名的實體。此時，不應將“持有”等術語籠統地轉譯為作為或不作為，亦不應在持有/支配型犯罪的領域例外地肯定“狀態責任”。 摘要：數據安全風險的社會自我規制關涉風險規制責任的分配、國家的干預限度、社會主體的基本權利及責任邊界等一系列憲法問題，有必要進行合憲性控制。現行法律中數據安全風險的社會自我規制方式主要包括組織性規制、行為性規制、協助性規制和倫理性規制。四類規制方式均具有合憲性。組織性規制和行為性規制構成對企業營業自由的限制，但限制是合憲的；協助性規制的主要憲法依據是民主權利（力）和“國家實行社會主義市場經濟”的目標；倫理性規制的主要憲法依據是憲法的倫理性要求和補充實現國家安全保障任務的需要。為了保障數據的流通和利用，促進數字經濟的發展，應當對數據安全風險的社會自我規制進行合憲性控制，做到合理分配規制責任、避免對社會自我規制的濫用，善用后設規制、控制協助性規制對其他主體基本權利的侵害以及以憲法凝聚倫理共識、防止倫理性規制泛化。 關鍵詞：數據安全風險；社會自我規制；合憲性論證；合憲性控制 摘要：以民事義務約束數字關系將面臨主體、權利、歸責等方面的現實困境，道德義務具有敏捷治理、結構開放的一般特點，可以彌補民事義務的不足，二者協同約束數字關系實有必要。通過“原則－規則”路徑，最低限度的道德義務、愿望的道德義務皆可以經由解釋或漏洞補充入法，與民事義務協同約束數字關系。在協同效果方面，民事義務為最低限度的道德義務限定明確的構成要件，違反最低限度的道德義務還可以協助判定法律行為效力、侵權責任承擔；履行或不履行愿望的道德義務后將受有法律義務約束，比如基于道德義務的非債清償不成立不當得利，不履行不真正義務將自行負擔權利減損。由此，道德義務與民事義務實現了功能互補，規范且靈活地協同約束數字關系。 摘要：智慧司法是中國式現代化、數字中國戰略的重要組成部分，主要目的是在以更具技術理性的人工智能與大數據手段助力實現類案類判的同時，保障個案正義，提升司法公信力與社會治理效能，構建法官職業共同體，促進司法現代化。但是，智慧司法的技術局限性與現有制度的強約束力，易導致其在個案裁判中丟失倫理要素，從而引發法官與公眾的司法公正觀之間隙處于異化狀態的倫理風險，折損司法公信力，產生技術應用悖論。因此，必須以法治機制嚴格控制智慧司法中的倫理風險。應當明確司法人民性的基本立場，確立數字時代中法官的主體地位與司法的社會效能原則，優化數據庫運行模式，增加數據庫中的非正式法源，明晰適用法外論證的具體情形，保障法官自由裁量權與智慧司法的場域化適用，修正智慧司法機制中法官司法的程序與方法。 關鍵詞：智慧司法；倫理風險；類案類判；司法公正；法律適用；法治文化10.推定在電信網絡詐騙及其關聯犯罪案件證明中的適用與規制完善 摘要：電信網絡詐騙罪及侵犯公民個人信息罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等上下游關聯犯罪的頻繁發生、快速增長，嚴重危害人民財產安全和社會穩定。為適應嚴厲打擊治理以上違法犯罪的現實需要，對于罪量認定、批量公民個人信息數量認定、行為人主觀罪責認定等存在證明困難的事項，相關法律法規越來越多地通過創設推定規則以化解這些證明困境。然而，推定規則在簡化證明方法、減輕公訴方證明負擔的同時，向被告方倒置了證明責任，可能會沖擊刑事訴訟證明責任分配的基本原則，還可能降低案件整體的證明標準，且“可以”模式的推定規則存在擴大自由裁量權被濫用的風險。因此，應當堅持刑事推定的最后適用性這一原則，被告方反駁推定的證明標準則應以“產生合理懷疑”為主，并盡量減少推定規則的創設。 關鍵詞：電信網絡詐騙；推定規則；推定反駁；人權保障；預防性刑法11.中央和地方關系視角下地方立法權擴容的治理效能 作者：李少文（中共中央黨校[國家行政學院]政法教研部） 摘要：2015年《立法法》修改后，擴充地方立法權主體范圍，鼓勵地方發揮主動性、積極性，運用地方立法進行治理，加強了地方的民主治理、適應性治理、競爭性治理、創新性治理機制，提升了地方治理能力，有利于發揮我國中央和地方關系的制度優勢。然而，實踐中的地方立法受中央集權主義、法律工具主義和法治建設的形式主義影響，在立法過程中出現政治程序空轉、立法資源浪費、公眾參與不足、過分關注形式等問題，在治理進程中出現立法缺少特色與創新、配合運動式治理等問題。地方立法的治理效能未充分體現，中央和地方關系的制度優勢也未充分發揮。健全完善中央和地方關系，關鍵在于加強地方政權建設，通過不斷充實地方立法的自主基礎，積極鼓勵地方的法治改革和創新試驗，逐步提升地方立法質量，增進其治理效能。 關鍵詞：地方立法；立法法；中央和地方關系；國家治理 摘要：本輪公司法修訂仍未解決公司資本流出制度中債權人救濟規范供給不足的問題，董事對債權人的個人賠償責任規范需進一步明確適用情景與規范邊界。基于組織法的董事信義義務與傳統契約義務在規范假設和功能界定上具有異質性，公司償付能力會對董事信義義務產生結構性影響。在公司喪失應對到期債務的經濟能力時，股東的傳統權力會轉移至債權人，董事應對債權人利益負責。在董事對債權人擔責的規范建構中，應當將商業判斷規則作為董事行為的司法審查標準，以公司喪失清償能力為債權人對董事的訴權產生時點。在責任形式上，在公司與董事承擔連帶責任的同時，依據過錯程度對董事施加比例連帶責任。連帶責任的比例化一次性地解決了董事之間的責任劃分，以終局性的裁決方式節約了司法資源，消除了董事面臨的不確定風險，矯正了因被迫和解而扭曲的損失分配，為董事責任保險制度提供了良好的發展背景。 關鍵詞：公司資本流出；信義義務；債權人救濟；比例連帶責任 摘要：城市體檢作為“城市病”治理的重要實踐與制度安排，旨在發現和解決城市發展中的問題。然而，當前學界、實務界及政府部門對城市體檢的認知尚存在分歧，亟需統一認識。我國在城市體檢實踐方面已初步構建相關制度框架，但仍存在與城市規劃實施評估界限不清、對“城市病”涵蓋范圍過于狹窄等不足。為充分發揮城市體檢在“城市病”治理中的作用，應回歸其初衷，避免僅作為城市規劃實施評估的輔助角色，應重點關注“城市病”的環境損害部分，并以環境保護法為基礎，構建獨立且以“城市病”治理為核心功能的法律制度。同時，應加強相關法律的制定與實施，確保城市體檢工作在法治軌道上開展，為城市可持續發展提供有力保障。 關鍵詞：城市體檢；“城市病”；環境保護；城市規劃實施評估；環境保護法責任編輯：郝魁府
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