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《法學論壇》2023年第6期
發布日期:2023-12-22  來源:法學論壇編輯部

【特別策劃·全球衛生法的中國方案】

1.傳染病大流行下的整體人權觀及其運用

陳云良(5)

2.重大突發公共衛生事件國際爭端概念的重構

殷峻(16)

3.論大流行公約決策機制的程序制度構建

陳煜鵬(29)

【學術視點】

4.相得益彰:民法典司法解釋的制定與完善

楊立新(41)

5.搜索引擎處理個人信息的法律風險及其應對

楊志瓊(53)

6.論民事再審之案件運行態勢及制度完善

范怡倩(63)

7.不成立的行政行為何以不可訴

柳硯濤、陳希國(74)

【熱點聚焦】

8.證券虛假陳述民事責任糾紛中的價格影響

耿利航、朱翔宇(84)

9.個人債務清理多元視角下的法庭外清理程序

李震東(96)

10.團隊計酬式傳銷非犯罪化研究

印波(109)

11.論城市社會治理現代化與涉眾型經濟犯罪防治

王曉東(120)

【法治前沿】

12.宅基地“使用權”實踐探索的法理檢視與實現路徑

申建平(128)

13.法官懲戒雙軌制中監察委員會與法院的關系調適

張洪亮(140)

14.“海洋命運共同體”理念下我國海事刑事司法的完善

付本超(150)


【特別策劃·全球衛生法的中國方案】


1.傳染病大流行下的整體人權觀及其運用

作者:陳云良(廣東外語外貿大學法學院)

摘要:新冠疫情下,公共衛生措施的實施在世界各國產生一定阻力,審視反抗疫者的人權主張,其本質是過于狹隘地理解個體人權,忽視了人權本身的義務意蘊。從歷史角度而言,衛生防疫是人類社會存續和發展的客觀必然;從倫理角度,共同抗疫是個人與社會協同發展之道德義務;從規范角度,傳染病治理更是眾多國際公約確立的基本共識。糾正對于個體人權觀念的狹隘認識,在大流行治理中應當確立整體人權觀,并在大流行公約中塑造人類衛生健康共同體理念以凝聚治理共識,貫徹同一健康理念以明確治理范圍,落實共同但有區別責任原則并強化個體和社區在公共衛生治理中的參與以完善治理路徑,以此塑造更為合理有效的大流行治理秩序。
關鍵詞:個體人權觀;整體人權觀;大流行公約


2.重大突發公共衛生事件國際爭端概念的重構

作者:殷峻(廣東外語外貿大學法學院)

摘要:重大突發公共衛生事件國際爭端嚴重影響著國際衛生合作的效能,其基本概念亟需厘清,為后疫情時代國際衛生立法提供理論基礎。由于國際衛生法律博弈日趨頻繁激烈,應當重新審視國際爭端的傳統觀點,重點考察爭端主客體范圍、爭端分類標準、爭端特征新發展等問題,形成有利于維護國家利益和人民健康權益的新理論。在此基礎上重構重大突發公共衛生事件國際爭端的概念,將爭端主體界定為國際組織、國家、自然人、法人及非法人組織,爭端客體包括《世界衛生組織組織法》和《國際衛生條例》框架下的法律權利和/或政治利益沖突。作為“新興的國際爭端”,其具有起因的復雜性、導致后果的嚴重性、涉及較強的科學性及爭端解決的“弱法律性”等特征。
關鍵詞:全球衛生治理;國際衛生法;人類衛生健康共同體;國際爭端;重大突發公共衛生事件


3.論大流行公約決策機制的程序制度構建

作者:陳煜鵬(華東政法大學中國法治戰略研究院)

摘要:為加強世界預防、防范和應對大流行及恢復衛生系統的能力,大流行公約從構想提出伊始就帶有彌補《國際衛生條例》不足的使命。《國際衛生條例》的決策機制具有決策權集中、技術化偏好與效率低下的固有局限。因此,大流行公約應當在正當程序原則、共商共建共享原則以及風險預防原則的指引下,針對公約機制下的新法制定、公約的解釋與適用構建決策機制。締約方會議作為決策機構,應當采取“協商一致+投票表決”的決策方式,以平衡效率與公平之間的矛盾。協商機構作為決策輔助機構,應當通過推動非正式磋商提高效率,發展議題集團機制以保障公平,設置協商機構主席以增進共識。在決策商議程序和事后評估與調整中設置專家論證制度,以兼顧決策的及時性和科學性。
關鍵詞:大流行公約;決策;正當程序;共商共建共享;風險預防



【學術視點】


4.相得益彰:民法典司法解釋的制定與完善

作者:楊立新(廣東財經大學法學院)

摘要:《民法典》實施前后,最高人民法院通過“立改廢”,對民法司法解釋進行清理,制定新的民法典適用司法解釋,便得民法典適用司法解釋體系初具規模,與《民法典》形成了相得益彰的適用效果,有助于統一法官的法律適用思想,保障《民法典》的貫徹施行。同時也應當看到民法典適用司法解釋存在的不足,有的應當進行完善。對最高人民法院司法解釋應當視為我國的法官法,與制定法一道,構成我國的法律體系。民法典適用司法解釋屬于民法的法官法,應當服從于《民法典》的立法精神和基本原則,補充和完善制定法,使之相得益彰,共同完成保護民事主體合法權益的立法和司法任務。
關鍵詞:民法典;司法解釋;制定法;法官法;相得益彰


5.搜索引擎處理個人信息的法律風險及其應對

作者:楊志瓊(東南大學法學院)

摘要:近年來,搜索引擎操縱與濫用對公民個人信息權利、民眾信息選擇權等造成諸多侵害,并形成監視資本主義,引發了各國搜索引擎治理目標調和、治理內容位優、治理技術跟進等難題。對此,各國搜索引擎業態治理逐漸形成了市場約束范式、技術修復范式、機構監管范式三種不同模式,但都因與搜索引擎的市場結構、技術邏輯和監管制度難以契合而效果不彰。隨著搜索引擎平臺在處理個人信息中“守門人”地位日益重要,未來我國搜索引擎業態治理應及時總結上述治理模式的得失利弊,建構由搜索引擎運營商和行業協會推動的自律機制、由政府機構主導的他律機制,最終形成多元化、主體化與技術化、規范化有機結合的治理體系,以促進我國個人信息保護與利用的平衡。
關鍵詞:搜索引擎;個人信息;守門人;監視資本主義


6.論民事再審之案件運行態勢及制度完善

作者:范怡倩(中國政法大學民商經濟法學院)

摘要:近年來,民事再審案件數量和結構均發生重大變化,已經成為最高人民法院和各高級法院審理案件占比最多的民事案件。民事再審案件具有不同于一審、二審案件的特點,分析其現狀可知民事再審程序應當完善制度,在科學的功能定位下,通過訴訟費收取制度調節案件總量;建立繁簡分流機制,科學審理、精準糾錯;完善司法解釋,樹立正確的裁判理念,發揮其應有的糾錯功能,維護司法權威與司法公正。
關鍵詞:民事再審;案件運行態勢;訴訟費收取;繁簡分流;再審理念


7.不成立的行政行為何以不可訴

作者:柳硯濤、陳希國(山東大學法學院)

摘要:不成立的行政行為不一定不可訴,法律擬制不成立、欠缺要式等背景下同樣可以成就行政行為的可訴性。成立不是行政行為的可訴標準,也非可訴時點。階段性行為的可訴性不以最終行為成立為前提,作為可訴標準之“權利義務實際影響”并非必須系于最終行為和以四要件齊備為前提。一個行政行為過程并非只有最終行為一次成立,成立也不系于四要件齊備背景下的法律效果要素,其他成立要件同樣可以具有外部性、處理性和權利義務實際影響功能,并可以單獨成就階段性行為的可訴性。應以動態的“行政過程運行+權利義務實際影響”而非靜態的“最終行為成立+權利義務實際影響”模式來析出可訴行政行為,如此才能拓展可訴行為范圍和前移可訴時點。
關鍵詞:行政行為成立;可訴性;可訴時點;權利義務實際影響;成立要件


【熱點聚焦】


8.證券虛假陳述民事責任糾紛中的價格影響

作者:耿利航、朱翔宇(中國政法大學民商經濟法學院)

摘要:對于證券虛假陳述民事責任糾紛,最高人民法院大幅修訂了司法解釋,以美國欺詐市場理論為基礎,采納虛假陳述是否造成價格影響的外在可見標準,以查明虛假陳述的重大性以及原告實際損失的數額。但實證研究表明,新司法解釋實施后,司法實踐中的混亂并未得到多少改觀,對價格市場反應的司法判斷實際上以一種充滿任意性的人為方式運作。事實上,以價格影響認定為核心的裁判規則即使在理論上也未必可靠,法院假想的價格能夠充分反映所有公開可得的重大性信息的理想化市場與證券交易實際發生的現實市場有著不可逾越的鴻溝。虛假陳述重大性認定、投資者損失計算本質上都不是事實問題,而是隱含政策判斷的法律問題。如果回到政策原點,需要回答的基本問題仍然是虛假陳述民事訴訟是否能夠保護投資者,加強行政執法或許是更佳選擇。
關鍵詞:價格影響;欺詐市場理論;重大性;損失;事件研究法


9.個人債務清理多元視角下的法庭外清理程序

作者:李震東(廣東財經大學法學院)

摘要:為建立多元化個人債務清理機制,設置個人破產程序啟動之前的法庭外個人債務清理程序,已經成為世界各國個人債務清理制度的發展趨勢。域外國家和地區的相關經驗反映了基于法庭外個人債務清理較之于法庭內清理的不同功能和優勢,以具有公信力的咨詢管理機構負責法庭外個人債務清理程序具有現實的適應性。而該程序強制性前置相較于個人債務人自由選擇的優勢,體現了強制性前置模式的合理性。針對深圳經濟特區試點個人破產程序所體現的申請多、受理少等諸多現實困境,探討設立我國的個人債務清理法庭外程序對清理個人債務問題具有積極意義。

關鍵詞:個人債務;多元清理;個人破產;法庭外程序;咨詢管理


10.團隊計酬式傳銷非犯罪化研究

作者:印波(中國政法大學刑事司法學院)

摘要:司法解釋性文件對“單純的‘團隊計酬’式傳銷活動”“形式上采取‘團隊計酬’,實質上按照人員數量計酬或返利的傳銷活動”“騙取財物”等涵攝偏誤及其物化的實務認定,造成團隊計酬除罪乏力。團隊計酬形式上不符合組織、領導傳銷活動罪的構成要件,實質上沒有侵犯《刑法》規定本罪所保護的個人財產法益、作為溯源性超個人法益的市場經濟秩序以及作為獨立性超個人法益的社會公共秩序。為實現團隊計酬的徹底非罪化,應調整司法解釋性文件,使之與《刑法》規定相一致,設置向金字塔騙局轉化的裁量型因素;立法上可考慮對情節輕微的轉化型傳銷犯罪作行政處罰前置處理;政策上可充分適用商業模式專項合規處理團隊計酬及其轉化型傳銷犯罪。
關鍵詞:團隊計酬;傳銷;非犯罪化;金字塔騙局;超個人法益;商業模式合規


11.論城市社會治理現代化與涉眾型經濟犯罪防治

作者:王曉東(山東警察學院教務處)

摘要:城市是人類文明的最偉大創造,但犯罪問題突出是當代城市的通病,控制犯罪、提高生活質量有賴于城市治理現代化。城市是涉眾型經濟犯罪行為的主要實施地、主要的犯罪結果發生地、涉穩問題的治理洼地。城市社會治理現代化是城市治理的科學化、全周期化、智慧化和法治化,是防止涉眾型經濟犯罪的對癥下藥的科學依據、綜合施策的治理合力、靶向治療的智慧引領和公平正義的法治依托。涉眾型經濟犯罪的治理水平反映了城市社會治理水平,也可以成為衡量城市社會治理現代化水平的一個重要標志。
關鍵詞:城市社會治理現代化;涉眾型經濟犯罪;全周期化;智慧城市



【法治前沿】


12.宅基地“使用權”實踐探索的法理檢視與實現路徑

作者:申建平(黑龍江大學法學院)

摘要:“三權分置”已成為我國宅基地改革的既定方向,準確理解宅基地“三權分置”政策意蘊,真正落實宅基地三權分置具體形式,是當前學界亟待解決的問題。學界關于三權分置政策中宅基地“使用權”名稱表達有不同觀點,對“使用權”的界定應當有利于現有的權利概念和宅基地上權利體系的清晰,故政策中的“使用權”不宜采用地上權、宅基地經營權、建設用地使用權或宅基地使用權予以表達。實踐探索離不開理論的基礎和支撐。從法學視角對試點地區宅基地改革制度設計方案實踐運行情況進行檢視,轉讓和權利轉化方式與“三權分置”政策相悖。宅基地“三權分置”不能違反物權法定原則及自羅馬法以降的用益物之上不得再為用益的原則,應遵從法律體系的內在邏輯。債權性利用無需進行制度改造,能夠最大限度地平衡宅基地動態的流轉性與靜態的身份性之間的平衡,與立法精神、現行法律體系相契合。試點改革階段不宜采用制度創新成本高的物權流轉方式。

關鍵詞:宅基地;三權分置;宅基地“使用權”


13.法官懲戒雙軌制中監察委員會與法院的關系調適

作者:張洪亮(四川大學法學院)

摘要:國家監察體制改革引發了監察委員會政務處分、法院處分并存的法官懲戒雙軌制。隨著司法責任制實踐的展開,二者的性質不清、管轄不明、制約乏力等問題突顯,其深層原因在于二者的關系紊亂。組織法理論可為調適監察委員會與法院的關系提供充分指導。首先,明確厘定二者的性質,監察委員會政務處分為外部行為,法院處分為內部行為。其次,從規則與行為兩個方面,明確二者管轄的基本思路與具體范圍。最后,在二者之間建立雙向監督制約關系,一方面,監察委員會通過監察建議,督促法院處分;另一方面,法院通過審查政務處分的合法性,監督監察委員會政務處分。
關鍵詞:法官懲戒;監察委員會;法院;司法責任制


14.“海洋命運共同體”理念下我國海事刑事司法的完善

作者:付本超(山東大學法學院)

摘要:中共二十大報告指出:“發展海洋經濟,保護海洋生態環境,加快建設海洋強國。”加快建設海洋強國是中國式現代化的重要內涵,也是實現中華民族偉大復興的必由之路。習近平總書記提出的“海洋命運共同體”理念,是海洋治理、國家治理以及社會管理領域的重大創新。積極優化我國海事刑事司法體系、管轄制度和司法程序,可有效維護海洋法律權益,有力推進新時代海洋法治建設。目前,我國海事刑事司法領域存在諸多亟需改進之處。在“海洋命運共同體”理念指引下,積極建立海事刑事司法體系,不斷健全海事刑事管轄制度,持續完善海事刑事司法程序,系保護海洋環境、保障海洋安全和解決海洋爭端的有效路徑。

關鍵詞:海洋強國;海洋命運共同體;海洋法治建設;海事刑事司法;優化路徑


責任編輯:劉流
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