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《法學論壇》2023年第3期
發(fā)布日期:2023-04-30  來源:法學論壇

【特別策劃·數(shù)字時代法治研究】

1.數(shù)字經(jīng)濟背景下元宇宙技術(shù)的社會安全風險及法治應對

劉艷紅(5)

2.論新一代法律智能系統(tǒng)的融合性道路

魏斌(15)

3.智慧司法的基本邏輯

——數(shù)字技術(shù)與司法如何對應

范明志(27)

【學術(shù)視點】

4.重刑化與輕刑化并存立法例下的刑法適用

張明楷(38)

5.自動化行政合法性證成的基本邏輯

陳錦波(50)

6.互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的建構(gòu)

郭傳凱(63)

7.一方保證何以形成夫妻共同債務?

——基于“共同利益”的分析與展開

蔡蔚然(75)

【熱點聚焦·黃河戰(zhàn)略法治研究】

8.整體性視閾下黃河流域生態(tài)保護體制機制創(chuàng)新的法治保障

周珂、蔣昊君(86)

9.黃河流域生態(tài)環(huán)境協(xié)同治理司法協(xié)作機制的建構(gòu)

劉志仁(97)

10.融貫論視角下的黃河流域生態(tài)保護機制審視

——以《黃河保護法》相關(guān)規(guī)定為分析對象

侯學勇(105)

【法治前沿】

11.行政法典制定與行政單行法關(guān)系研究

關(guān)保英(116)

12.中國共產(chǎn)黨軍事法規(guī)百年規(guī)范演進

肖金明、方琨(130)

13.論技術(shù)標準制定程序的正當性

曾祥華(140)

14.高校監(jiān)察派駐模式的法理邏輯與制度構(gòu)造

石澤華(151)


  1.數(shù)字經(jīng)濟背景下元宇宙技術(shù)的社會安全風險及法治應對

  作者:劉艷紅(中國政法大學刑事司法學院)

  摘要:元宇宙技術(shù)的應用推動了現(xiàn)實世界與虛擬世界的互動,加快了數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展,并以其獨有的新型交互式數(shù)字社會構(gòu)建技術(shù)成為了新的網(wǎng)絡發(fā)展方向。在國家主權(quán)、社會經(jīng)濟安全、個人人身與財產(chǎn)安全等方面,元宇宙與傳統(tǒng)社會制度的基本構(gòu)建邏輯存在著沖突,缺乏有效治理路徑會帶來嚴重風險。在數(shù)字經(jīng)濟背景下,構(gòu)建元宇宙時代的法治秩序,需要以總體國家安全觀為基礎,以技管結(jié)合為治理邏輯,以倫理驅(qū)動為價值導向,以多元主體參與為管理方式,從而實現(xiàn)數(shù)字時代的數(shù)據(jù)治理、風險治理、多元共治的秩序格局,實現(xiàn)面向元宇宙時代的良法善治。

  關(guān)鍵詞:數(shù)字經(jīng)濟;元宇宙;風險治理;技管結(jié)合;多元共治

  

  2.論新一代法律智能系統(tǒng)的融合性道路

  作者:魏斌(浙江大學光華法學院)

  摘要:新一代法律智能系統(tǒng)呈現(xiàn)出符號主義與聯(lián)結(jié)主義法律人工智能相融合的趨勢。以生成式人工智能ChatGPT為代表的智能系統(tǒng)由大數(shù)據(jù)驅(qū)動,采用機器學習算法挖掘法律文本大數(shù)據(jù),在類案檢索、判決預測、法律文書自動生成等任務中表現(xiàn)良好,但面臨算法的不可解釋性等缺陷。法律邏輯學經(jīng)歷了由傳統(tǒng)邏輯到現(xiàn)代邏輯的轉(zhuǎn)變,形成了基于規(guī)則和基于案例的法律推理模式,在法律專家系統(tǒng)中得到成功應用,其優(yōu)點是推理的可解釋性,但面臨知識獲取瓶頸的挑戰(zhàn)。新一代法律智能系統(tǒng)的融合性道路表現(xiàn)在法律推理與法律文本大數(shù)據(jù)分析的融合,實現(xiàn)算法可解釋性和計算表現(xiàn)力的優(yōu)勢互補。法律邏輯學的現(xiàn)代發(fā)展推動了人工智能可解釋性問題的解決,啟發(fā)了“符號-神經(jīng)網(wǎng)絡”的新方法,形成了法律大數(shù)據(jù)分析的符號化與可解釋法律論證挖掘的融合路徑。

  關(guān)鍵詞:法律智能系統(tǒng);法律邏輯學;法律大數(shù)據(jù);ChatGPT;可解釋性

  

  3.智慧司法的基本邏輯

  ——數(shù)字技術(shù)與司法如何對應

  作者:范明志(中國政法大學數(shù)據(jù)法治研究院)

  摘要:數(shù)字技術(shù)與司法的結(jié)合,促使了智慧司法的發(fā)生發(fā)展。數(shù)字技術(shù)與司法相結(jié)合的基本邏輯在于數(shù)字技術(shù)確定性與司法法定性之間的對應關(guān)系,其已有成就突出表現(xiàn)在訴訟程序的數(shù)字化改造。然而這種對應關(guān)系能否延伸到司法裁判環(huán)節(jié)并促生人工智能法官?裁判不同于其他司法環(huán)節(jié),其與數(shù)字技術(shù)的非對應性決定了人工智能法官命題蘊含了數(shù)字技術(shù)與司法關(guān)系的重重悖論。但是,由于司法裁判并非總是以“典型”方式存在著,人工智能仍可以為人類法官提供智能協(xié)助,或處理某些“類型化”案件,但這只是人工智能對自然人法官的輔助功能。在現(xiàn)有意義的法律“死亡”之前,智慧司法的推進不應只看數(shù)字技術(shù)提供的可能性,更要尊重司法自身被數(shù)字化的可能與需要,只有尊重司法規(guī)律才能促進智慧司法的發(fā)展。

  關(guān)鍵詞:數(shù)字技術(shù);智慧司法;司法的確定性;司法規(guī)律

  

  【學術(shù)視點】

  4.重刑化與輕刑化并存立法例下的刑法適用

  作者:張明楷(清華大學法學院)

  摘要:1997年修訂時的刑法分則條文,大體上以重刑主義作為指導理念設置法定刑,《刑法修正案(八)》之后的刑事立法,對增設的許多新罪則采取了輕刑主義,于是形成了重刑化與輕刑化并存的立法例;這種立法例導致對部分刑事案件被告人的處罰要么很輕要么很重,因而不符合罪刑均衡的要求。為了克服這種不均衡現(xiàn)象,一方面應當尋找合適的中間犯罪,即通過對已有犯罪構(gòu)造的合理解釋,使交通肇事、重大責任事故、重大勞動安全事故等罪包括單純的過失犯與結(jié)果加重犯兩種類型;另一方面應當運用適當?shù)慕忉尫椒,即通過對輕罪的擴大解釋(使輕罪的適用范圍向較重的行為擴張)與對重罪的限制解釋,尋求妥當?shù)慕忉尳Y(jié)論,盡可能實現(xiàn)對犯罪處罰的整體均衡。

  關(guān)鍵詞:重刑化;輕刑化;罪刑均衡;擴大解釋;限制解釋

  

  5.自動化行政合法性證成的基本邏輯

  作者:陳錦波(中國政法大學訴訟法學研究院)

  摘要:自動化行政是行政機關(guān)借助自動化設備作出行政行為的情形,其本質(zhì)是以機器學習算法為核心的人工智能技術(shù)對行政活動的參與。由于機器學習算法可以自我學習、具有黑箱特性且可能縮短甚至直接繞過人類來思考,所以它在直接或輔助行政機關(guān)作出行政決定時會對行政法治統(tǒng)合下的課責和監(jiān)督機制形成一定挑戰(zhàn)。即便如此,自動化行政本身的合法性仍然可以被有效證成。一方面,機器學習算法對行政決定作出過程的參與,不會在根本上沖擊最能彰顯行政法治的“依法行政原則”和“正當行政程序原則”,這使得自動化行政具備了形式上的合法性。另一方面,機器學習算法還有助于實現(xiàn)“最佳行政”之目標,從而增進國家的良善治理,這可以在更深層次證立自動化行政的實質(zhì)合法性。

  關(guān)鍵詞:自動化行政;機器學習算法;依法行政;正當行政程序;最佳行政;形式合法性;實質(zhì)合法性

  

  6.互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的建構(gòu)

  作者:郭傳凱(山東大學法學院)

  摘要:《反壟斷法》的制度漏洞、具體規(guī)則的適用難題以及沉重的執(zhí)法壓力,使平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制陷入困境。激勵平臺企業(yè)自覺合規(guī),成為回應前述困境的可行出路。建構(gòu)平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)制度應遵循針對性原則等基本原則,從內(nèi)部風險防控與外部激勵機制等兩個層面進行建構(gòu)。在內(nèi)部風險防控層面,平臺企業(yè)應對其面臨的合規(guī)風險進行自我審查,并確立具體有效的壟斷風險防控制度。外部激勵機制應為平臺企業(yè)確立嚴格的違法責任,并明確前述責任的加重或減輕機制,實現(xiàn)“胡蘿卜加大棒”的激勵效果。國家市場監(jiān)督管理總局可制定相應的反壟斷合規(guī)指引,對相關(guān)內(nèi)容予以規(guī)定。

  關(guān)鍵詞:平臺企業(yè);反壟斷合規(guī);制度建構(gòu);內(nèi)部風險防控;外部激勵機制

  

  7.一方保證何以形成夫妻共同債務?

  ——基于“共同利益”的分析與展開

  作者:蔡蔚然(中國人民大學法學院)

  摘要:將一方對外保證之債認定為夫妻共同債務的核心理論障礙,在于保證合同的單務、無償性。然而,夫妻一方完全可能因提供保證而在保證合同之外取得具有民法意義的利益。對待判斷夫妻共同債務的“共同利益”標準,不同立場僅在證明責任的分配上存在分歧,均未在實質(zhì)正當性層面否認以“共同利益”作為夫妻共同債務的成立基礎。將夫妻一方對外保證的不同情形進行類型化可以發(fā)現(xiàn),在基于有償委托提供保證、為自身或配偶的贍養(yǎng)或撫養(yǎng)對象負債提供保證,以及為投資經(jīng)營的法人或非法人組織負債提供保證的場合,保證人所取得的利益可在其與配偶之間形成“共同利益”,并分別落入“家庭日常生活需要”或“共同生活”“共同生產(chǎn)經(jīng)營”的范疇,進而可適用《民法典》第1060條、第1064條將這類一方保證之債認定為夫妻共同債務。

  關(guān)鍵詞:夫妻共同債務;共同利益;一方保證;利益相關(guān)方

  

  【熱點聚焦·黃河戰(zhàn)略法治研究】

  8.整體性視閾下黃河流域生態(tài)保護體制機制創(chuàng)新的法治保障

  作者:周珂、蔣昊君(湖南大學法學院)

  摘要:基于還原論局限性所形成的黃河治理傳統(tǒng)思維和模式已不能適應黃河流域生態(tài)保護的需要。體制機制創(chuàng)新應以整體性思維為要旨,以統(tǒng)籌協(xié)調(diào)代替條塊分割,以法治先行為保障。制度建設應符合流域生態(tài)環(huán)境整體性治理趨勢、地方分治向央地共治改革趨勢、分散治理向集中治理轉(zhuǎn)變趨勢、單一治理向多元治理整合趨勢,并充分借鑒長江保護法創(chuàng)建的以流域統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、整體聯(lián)動的管理體制為重要特征的特別法模式。整體性法律路徑的重點是:整體性綜合立法模式、協(xié)同協(xié)調(diào)行政管理體制、流域生態(tài)環(huán)境司法協(xié)作機制、流域協(xié)商民主機制。

  關(guān)鍵詞:黃河流域;生態(tài)保護;體制機制;法治保障

  

  9.黃河流域生態(tài)環(huán)境協(xié)同治理司法協(xié)作機制的建構(gòu)

  作者:劉志仁(西安交通大學法學院)

  摘要:黃河流域生態(tài)環(huán)境協(xié)同治理司法協(xié)作機制的建立健全對于推進我國生態(tài)文明建設、構(gòu)建人類命運共同體具有重要意義。司法是流域協(xié)同治理的兜底性環(huán)節(jié),司法協(xié)作機制的合理設計對于黃河流域生態(tài)保護與高質(zhì)量發(fā)展至關(guān)重要。加強黃河流域生態(tài)環(huán)境協(xié)同治理司法協(xié)作研究,著眼國家層面司法協(xié)作,結(jié)合黃河流域典型地方的司法協(xié)作運行實踐,探究黃河流域生態(tài)環(huán)境協(xié)同治理的司法協(xié)作機制,重塑司法協(xié)作理念,健全司法協(xié)作機制的法律及其制度體系,統(tǒng)一司法行政發(fā)展規(guī)劃,設置和調(diào)整司法機關(guān),是黃河流域生態(tài)環(huán)境協(xié)同治理司法協(xié)作機制構(gòu)建的應然路徑。

  關(guān)鍵詞:黃河流域;生態(tài)環(huán)境;協(xié)同治理;司法協(xié)作;機制

  

  10.融貫論視角下的黃河流域生態(tài)保護機制審視

  ——以《黃河保護法》相關(guān)規(guī)定為分析對象

  作者:侯學勇(山東政法學院法學院)

  摘要:《黃河保護法》是有關(guān)黃河保護的綜合性法律,該法設計的流域生態(tài)保護機制是否科學,直接決定黃河治理的成效,影響黃河流域高質(zhì)量發(fā)展的水平。在考察黃河流域生態(tài)保護機制融貫狀況的基礎上,批判性反思其制度局限,剔除不相協(xié)調(diào)的冗余內(nèi)容,能夠為該機制的理性重構(gòu)奠定有益基礎。流域統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制以及政府責任制、考核評價制度具體落實措施的缺失,降低了流域生態(tài)保護機制的融貫程度。完善《黃河保護法》配套立法、落實協(xié)同治理、完善司法協(xié)作的同時,注重行政執(zhí)法或司法適用活動主體建構(gòu)性解釋、重構(gòu)相關(guān)法律規(guī)范,有助于流域生態(tài)保護機制內(nèi)在價值和形式結(jié)構(gòu)上的進一步融貫。

  關(guān)鍵詞:黃河保護法;黃河流域生態(tài)保護機制;融貫論;理性重構(gòu);批判性反思

  

  【法治前沿】

  11.行政法典制定與行政單行法關(guān)系研究

  作者:關(guān)保英(上海政法學院)

  摘要:《民法典》不僅為行政法提供了法典化的經(jīng)驗,還提供了立法技術(shù)的參考!睹穹ǖ洹吩谥贫ㄖ袑γ袷骂I(lǐng)域的單行法作了整合與吸收,這使得行政法典在制定中也應當重視對單行法的處理。行政單行法的范圍極其復雜,包括組織法與行為法、實體法與程序法、一般法與部門法、救濟法與監(jiān)督法等。行政法典在制定中應當對概念界定、法治理念、基本原則、規(guī)制范圍和單行法等內(nèi)容予以構(gòu)型,而對單行法的構(gòu)型則是實質(zhì)性內(nèi)容的體現(xiàn)。在行政法典中要對既有的單行法、整合后的單行法、新的單行法、特別行政管理領(lǐng)域的單行法予以分布,還要以統(tǒng)一的理念、原則、體例、表述和排列對上述單行法予以統(tǒng)攝。同時行政法典應通過確立指導原則、要求下位法補充、限縮制定權(quán)、非制約發(fā)展等方式給單行法留下空間。

  關(guān)鍵詞:行政法典;行政單行法;法典構(gòu)型;單行法分布

  

  12.中國共產(chǎn)黨軍事法規(guī)百年規(guī)范演進

  作者:肖金明、方琨(山東大學法學院(威海))

  摘要:中國共產(chǎn)黨軍事法規(guī)是規(guī)范軍隊黨的建設和黨的領(lǐng)導活動的規(guī)章制度,黨的軍事法規(guī)史是百年黨史的重要組成部分。中國共產(chǎn)黨成立一百年來,適應不同歷史時期形勢變化對軍隊黨的建設和黨的領(lǐng)導的需要,適應不同歷史時期黨、軍隊和國家的使命任務、工作重心的需要,經(jīng)歷新民主主義革命時期的初創(chuàng)奠基、社會主義革命和建設時期的探索再創(chuàng)、改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設時期的規(guī)范化建設、中國特色社會義新時代的體系化建構(gòu)等歷史發(fā)展階段,黨的軍事法規(guī)建設不斷探索和推進,不斷取得重大進展和歷史成就,在建黨百年之時形成了比較成熟的黨的軍事法規(guī)體系。在新征程上,進一步推進黨的軍事法規(guī)制度建設高質(zhì)量發(fā)展,為形成更加完善的黨的軍事法規(guī)和法治體系奠定堅實的制度基礎,為創(chuàng)新發(fā)展中國特色軍事法學學術(shù)和學科體系提供有力支撐。

  關(guān)鍵詞:黨的軍事法規(guī);軍事法規(guī)史;軍事法治;軍事法學

 

  13.論技術(shù)標準制定程序的正當性

  作者:曾祥華(江南大學法學院)

  摘要:正當法律程序是技術(shù)標準制定程序必須遵守的要求,也是衡量技術(shù)標準制定程序正當性的標準。技術(shù)標準不是規(guī)范性文件,但是行政主體制定技術(shù)標準是一種抽象行政行為,其制定程序受正當法律程序的約束。正當法律程序的核心要素是衡量技術(shù)標準制定程序正當性的具體標準,因此程序公正、有效參與、程序公開、說明理由、程序效益是技術(shù)標準制定程序正當性的核心要求。對技術(shù)標準制定程序的監(jiān)督是其正當性的保障。行政監(jiān)督是強有力的監(jiān)督,司法監(jiān)督是最后的屏障。

  關(guān)鍵詞:技術(shù)標準制定程序;正當法律程序;核心要素;行政監(jiān)督;司法監(jiān)督

  

  14.高校監(jiān)察派駐模式的法理邏輯與制度構(gòu)造

  作者:石澤華(武漢大學法學院)

  摘要:高校監(jiān)察派駐機構(gòu)改革是近年高校紀檢監(jiān)察體制改革的核心,各地探索的路徑差異反映了當前社會認知不一和理論供給不足。增加外部監(jiān)督成分和推進監(jiān)察全面覆蓋論證了高校領(lǐng)域納入國家監(jiān)察范圍的現(xiàn)實合理性,權(quán)力監(jiān)督原則下基于“根據(jù)授權(quán)”的合法性鏈條證立了派駐機構(gòu)的形式合法性。但該模式仍面臨統(tǒng)一監(jiān)察與行政主管、外部監(jiān)督與內(nèi)部監(jiān)督、學術(shù)遵從與監(jiān)察效能等多對價值沖突。應為高校內(nèi)部職能監(jiān)察預留必要制度空間、尊重我國高校學術(shù)傳統(tǒng)和學術(shù)規(guī)律、堅持法無明文規(guī)定不可為原則。于此基礎上,高校監(jiān)察派駐制度之合理構(gòu)造是:分類施策,以因地制宜為原則確定派駐類型;統(tǒng)一管理,以縱向約束為原則確定派駐體制;依法授權(quán),以必要適當為原則確定派駐職權(quán);貫通銜接,以相對分離為原則確定工作程序。

  關(guān)鍵詞:高校監(jiān)察;派駐機構(gòu);國家監(jiān)察全面覆蓋;分類施策;根據(jù)授權(quán)


責任編輯:郝魁府
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