《法學論壇》2023年第2期目錄
【特別策劃·合規改革與刑事訴訟法修改】
1.合規關聯性理論
——對企業責任人員合規從寬處理的正當性問題
作者：陳瑞華（北京大學法學院）
摘要：與歐美國家不同，我國檢察機關確立了“放過企業，也寬大處理企業家”的合規改革策略，對于那些通過合規整改驗收的涉案企業，檢察機關可以對企業和責任人員同時作出寬大刑事處理。為規范這種依據合規寬大處理責任人員的制度，我們可以提出一種“合規關聯性理論”：無論是企業主管人員還是其他責任人員，只有在對企業合規整改作出實質性貢獻、發揮積極推動作用的情況下，司法機關才能依據合規對其作出寬大處理。當然，這些責任人員僅僅有推動合規整改的行動還是不夠的，這種推動行動還必須產生了實際的合規整改效果，達到了通過合規管理有效預防同類犯罪再次發生的目標，并使得企業內部人員再次發生犯罪行為的可能性大為降低。
關鍵詞：合規整改；寬大處理責任人員；合規關聯性理論；實質關聯性
2.刑事合規的立法爭議及范式選擇
作者：郭華（中央財經大學法學院）
摘要：刑事合規基于行政法上的合規義務與刑事責任形成了內在勾連，通過行政合規、刑事合規的激勵機制，倒逼企業主動建立和積極實施合規管理體系。然因我國企業合規理論觀點和建議方案及范式選擇深受國外合規的影響，將其移植在與國外不同的我國司法體制上，特別是將單位刑事合規鑲嵌在我國以自然人犯罪行為為適用對象的刑事實體法和以被追訴自然人案件所設計的程序法中均體現出不適性。我國刑事合規立法需要厘清這些觀點與建議背后的問題，力避刑事合規出現刑事化的傾向，應以本土化的“合規管理義務”作為其行政法上的法定義務和法定術語，選擇全國人大常委會出臺《關于刑事合規問題的決定》的綜合性立法的傳統范式，架構企業合規、行政合規、刑事合規的綜合性法律制度體系。主要內容包括在行政法上將企業合規管理義務作為刑法確立行政犯的前置基礎，實體刑法規定合規罪責阻卻事由及量刑從寬的抗辯理由，訴訟程序法設置合規程序出罪或者從寬處罰的刑事激勵機制，擺脫嵌入式單位訴訟程序立法與整體程序分軌離散帶來實踐運行的不協調問題。
關鍵詞：刑事合規；合規計劃；合規管理義務；合規激勵機制；綜合性立法范式
3.法院參與企業合規改革的基本路徑
作者：褚福民（中國政法大學證據科學教育部重點實驗室）
摘要：法院參與企業合規改革的基本路徑，包括量刑程序、撤回起訴程序以及未來可能構建的企業緩刑制度。在量刑程序中，法院對檢察機關主導的企業合規成效進行審查、確認；撤回起訴程序為審判階段的企業合規需求提供了實現途徑，但是不同改革思路中法院參與企業合規改革的方式和作用不同；未來可能建立的企業緩刑制度，能夠為法院主導企業合規提供制度保障。法院參與企業合規改革的三種不同路徑，會有各自的特點與優劣，也會面臨不同的課題。
關鍵詞：企業合規改革；法院；量刑程序；撤回起訴程序；企業緩刑
4.涉案企業合規第三方監管的中國方案
作者：李偉（中央財經大學法學院）
摘要：第三方監管是保證企業合規整改效果的有益手段，考察域外尤其是美國的相關實踐，我們發現涉案企業第三方監管存在適用上例外而非原則、地位上中立且專業、功能上預防而非懲罰和不斷強化的監督等特點。中國在試點基礎上創設了第三方監督評估機制，給出了涉案企業第三方監管的中國方案，該機制具有普遍適用性、超然中立性、行業專業性、多重監督性和高度透明性等特點。未來應在明確制度邏輯和厘清三方關系的基礎上，繼續強化專業監管和有效監管。
關鍵詞：涉案企業合規改革；第三方監管；中國方案；企業合規監管人；中立性；專業性；程序透明；有效監管
【學術視點】
5.邁向新型的檢察官司法？反思公訴權變遷
作者：左衛民（四川大學法學院）
摘要：基于我國四部《刑事訴訟法》的變化，可以發現公訴權的變遷經歷了四個階段。1979年的《刑事訴訟法》確立了主要基于免予起訴權的裁判性公訴權，在一定范圍形成了一種有限范圍內檢察機關定罪的司法模式。1996年的《刑事訴訟法》廢除了免予起訴，同時設立了酌定不起訴、證據不足不起訴，公訴權進入了整體縮減階段。2012年的《刑事訴訟法》新增了附條件不起訴，公訴權有所恢復性增長。2018年的《刑事訴訟法》創設了特別不起訴制度，并將量刑建議權納入公訴權，公訴權迎來了新一輪強勢擴張，基于量刑建議權的新型檢察官司法得以顯現。在認罪認罰從寬制度全面推行的背景下，這種新型、廣泛適用的檢察官司法模式將大概率成型。但如何確保其公正性、科學性，需要在考慮歷史經驗和觀瞻世界發展潮流的基礎上不斷加強程序建設。
關鍵詞：公訴權；檢察官司法；量刑建議；認罪認罰；不起訴
6.農村集體經濟組織特別法人的特別效果
作者：曹相見（吉林大學理論法學研究中心）
摘要：所有權具有觀念性和現實性，并存在合二為一和相對分離兩個層次，前者以歸屬為中心，也即個人主義的現代所有權；后者以利用為中心，分化為以功能為目的的歸屬所有權與以權能為中心的支配所有權。集體所有權系以利用為中心的所有權，但集體兼有歸屬所有權和支配所有權，承載了農民社會保障等政治功能，從而決定了農村集體經濟組織的中間法人屬性。結合農民集體的政治性、非法律主體性，農村集體經濟組織系代表農民集體行使所有權。農村集體經濟組織可管理所有集體財產，但不得破產或非依行政決定解散、合并。農村集體經濟組織成員基于土地經營權、宅基地使用權的出資，不得與農村集體經濟組織自己的財產混同。農民集體與農村集體經濟組織的成員范圍具有同一性。從成員的退出權和集體所有對成員平等的要求角度予以考慮，應設立集體股來動態調整成員權利。
關鍵詞：農村集體經濟組織；所有權；特別性；集體所有；集體財產；集體成員
7.論無因管理受益人追認之效力
——以《民法典》第984條的解釋論為中心
作者：吳訓祥（北京大學法學院）
摘要：我國的無因管理制度僅涉及“真正”無因管理時內部關系中的財產清算問題，并不產生外部關系中管理人法定代理權的授予效果，但第984條規定的追認制度可能產生外部效力。當受益人依第984條行使追認時，就無因管理制度的內部關系而言，發生不完全擬制的法律效果，當事人雙方的權利義務關系不再受第979條以下規制，而是法定地溯及適用第919條以下委托合同的相關規定。不過受益人依第984條的追認本身并不會改變內部關系上的無因管理性質，原則上不會產生外部效力。但出于實踐上的考量也可推定該追認同時包含依第171條對無權代理所從事之法律行為的追認，此時第984條的追認的效力將及于外部關系，并根據管理人以自己名義或以受益人名義與第三人之間實施的法律行為的不同，發生無權代理或表見代理、以及間接代理之間的差別。第984條但書排除了受益人追認的效力，但不發生其他在內部關系中的效果。
關鍵詞：無因管理；追認；不完全擬制；無權代理；間接代理
8.負有照護職責人員性侵罪規范保護目的辨析
作者：朱金陽（中國人民大學法學院）
摘要：用已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的性自主權、她們的身心健康或者青少年免受侵擾的性健全發展權來解釋《刑法修正案（十一）》增設的“負有照護職責人員性侵罪”的規范保護目的，存在與現有法律規定不完全吻合的缺陷。本罪所指的性關系是經未成年少女同意或無法證明違背其意志而發生的性關系，因而不存在侵害性自主權的問題。如果認為本罪的設立是部分提高了已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的性同意年齡進而認為身心健康權是本罪的規范保護目的，則會在刑法內部產生矛盾。負有照護職責人員性侵罪的規范保護目的是負有照護職責人員與受其照護的已滿14周歲不滿16周歲未成年女性密切關系的純潔性。
關鍵詞：特殊職責人員；性自主權；身心健康；支配性密切關系；規范保護目的
【熱點聚焦】
9.論我國勞動法治的現代化與勞動法典的編纂
作者：涂永前（中國人民大學勞動人事學院）
摘要：近年來，隨著我國《民法典》的頒布實施，經濟法、行政法、環境法和社會法等部門法的法典化研究日益受到各界的重視。百余年來，在中國共產黨的領導下，我國勞動立法積累了豐富的歷史經驗，其中“讓人民當家做主”“以人民為中心”“保護最廣大勞動者權益”等是變中不變、一以貫之的核心理念。當前我國人口規模依然巨大，疊加人工智能技術崛起、數字經濟、新就業形態、零工經濟勃興與去勞動關系化局面等復雜情形，已經與《勞動法》等法律法規制定的時代背景相距甚遠，該如何面對是值得深思的重大議題。自1995年《勞動法》正式實施，經歷了近30年的勞動法治現代化歷程之后，我國勞動法治不斷完善，為編纂勞動法典提供了歷史經驗和現實基礎，編纂勞動法典的條件日益成熟。
10.論小微企業勞動關系的法律調整
——以《勞動合同法》屬性為視角的分析
作者：倪雄飛（仲愷農業工程學院人文與社會科學學院）
摘要：《勞動合同法》的屬性具有公法與私法融合的特點，其屬性的歷史變遷反映了時代發展的需要。我國《勞動合同法》屬性中公法因素與私法因素的失衡限制了小微企業的彈性用工，對小微企業發展造成了一定的影響。小微企業的本質特點決定其勞動關系的調整需要更多的私法空間，在勞動法法典化的進程中，應對小微企業勞動關系實行差別調整，這種差別調整包括某些勞動法規范豁免適用和針對小微企業制定特別的規則。
關鍵詞：小微企業；勞動關系；勞動合同法；差別調整；勞動法法典化
11.勞動法典編纂視域下工傷職業康復制度之完善
作者：周毅（安徽大學法學院）
摘要：我國雖已建立了工傷職業康復的制度框架，但現行法存在一些重大的問題，需要在未來的勞動法典編纂中予以解決完善。工傷職業康復的目標是幫助因工傷殘勞動者能夠在盡可能短的時間內恢復從事有適當收入的工作，其實現的首要選擇是第一層次維持就業，其次為第二層次促進再就業。為維持就業，需要多方主體共同努力推動有勞動能力的工傷勞動者在醫療期及時重返職場，將因工傷殘勞動者的定期勞動合同轉換為不定期勞動合同，并消除他們的不良動機性離職；為促進再就業，需要加強職場反殘疾歧視法律規制以營造對因工傷殘勞動者友善的就業環境，并重新確立再就業職業培訓的責任主體和經費來源。
關鍵詞：勞動法典編纂；職業康復；維持就業；促進再就業
【法治前沿】
12.可穿戴設備中的個人健康信息保護
——以同意為核心的研究
作者：滿洪杰、郭露露（山東大學法學院）
摘要：可穿戴設備中個人健康信息保護問題的核心是同意。阻礙用戶同意的因素包括未區分不同類型的信息設置不同級別的保護、同意異化為規避法律風險的工具和同意的邊界不清。對于可穿戴設備中個人健康信息的靜態保護，要求構建分級同意模式，以風險預防為導向將可穿戴設備中的個人識別信息、生理信息、觀察信息類型化為敏感信息、一般信息、公開信息，敏感信息適用特別同意的強保護模式，一般信息適用概括同意的弱保護模式，公開信息適用選擇退出的次弱保護模式。對于可穿戴設備中個人健康信息的動態保護，要求構建過程化的同意制度，從信息生命周期著手，面向健康管理、運動指導、線上問診、醫學研究和公共衛生監測五大場景，全面、動態地考察同意制度。可穿戴設備中個人健康信息的強制處理情形包括，緊急情況下為保護自然人的生命健康所必需，和為應對突發公共衛生事件情形下的信息二次利用。
關鍵詞：可穿戴設備；個人健康信息；同意
13.元宇宙發展對個人信息保護的挑戰及應對
——兼論個人生物識別信息的概念重構
作者：張晨原（重慶郵電大學網絡空間安全與信息法學院）
摘要：雖然目前學界、產業界對于元宇宙不存在統一的概念，但是用戶體驗的沉浸性卻是所有元宇宙界定中必然包含的要素。沉浸式體驗需要VR、AR等沉浸式裝備來實現，沉浸式裝備由四大關鍵技術構成，包括三維建模技術、三維顯示技術、三維音頻技術以及體感交互技術。上述四大技術的實現需要收集更多的人體生物信息，例如眼球位置信息、手勢信息、腦電圖、肌電圖等，這些信息是實時的、隨時變化的，可以間接識別到用戶本人。同時在法律上，上述信息符合敏感個人信息的“人格尊嚴、人身財產安全受到侵害（侵犯）”的法定標準，但又不屬于《個人信息保護法》第28條中明確對敏感個人信息的七項列舉，因此只能歸入一般的敏感個人信息。但是，僅僅將元宇宙收集的生物信息列為一般敏感信息會造成上述信息的監管保護力度不足，應當破除目前學界認為個人生物識別信息具有“唯一性”的固有觀念，明確個人生物識別信息包括可識別與已識別兩種模式，從而將元宇宙收集的生物信息納入個人生物識別信息的范疇之中。
關鍵詞：元宇宙；沉浸式技術；間接識別；敏感個人信息；個人生物識別信息
14.政務數據使用的法理基礎及其風險防范
作者：任丹麗（東南大學法學院）
摘要：在數據要素市場中，不同類型數據的使用方式存在差異，不同主體對數據的權益需求和使用能力也不同，這是數據要素權利配置的基礎問題。在數據權屬尚未形成一致結論的現階段，部分地方性文件開始嘗試規定政務數據的權屬，但是缺乏法律依據。政務數據上的著作權不同于一般意義上的著作權，其權利主體和權利行使都受到較多公法上的約束，并以促進公共利益、完善數據治理和防范法律風險為價值目標。承認政務數據財產權的公益屬性并將政府作品的著作權賦予政務主體，借鑒著作權授權許可制度實現政務數據開放許可協議的類型化和條款細化，能夠發揮私法在保護私權、明晰權責和防范風險方面的作用。
關鍵詞：政務數據；數據資產；政府作品；政務數據許可協議
15.“商標碰瓷”行為的刑法學思考
——以互聯網惡意投訴為分析對象
作者：童偉華、叢星（海南大學法學院）
摘要：在網絡犯罪日益猖獗的大背景下，利用互聯網惡意投訴手段進行“商標碰瓷”的現象更加常見，“商標碰瓷”行為不僅具有民事行為的外觀，在很多情況下還具有實質的違法性。“商標碰瓷”行為可階段性地拆分為前置行為、本體行為和目的行為。前置行為是指行為人將自己偽裝成“合法”的知識產權（主要是商標權）權利人。本體行為是指行為人將自己“合法”的維權請求提交到第三方服務平臺。目的行為是指行為人與商家進行磋商，謀取非法利益。其中，前置行為涉及的犯罪主要包括假冒注冊商標罪、非法制造注冊商標標識罪、盜竊罪，本體行為涉及的犯罪主要包括損害商業信譽罪、破壞生產經營罪，目的行為涉及的犯罪主要是敲詐勒索罪。“商標碰瓷”行為本身雖未被規定為獨立罪名，但是我們應該從主客觀進行分析，看到其民事違法性質背后的刑事犯罪屬性。在立法層面，一方面會加快推進具有嚴重社會危害性的“商標碰瓷”行為入刑，另一方面應增設罪名和罪狀，以便更加直接地適用刑法條文。在司法層面應充分發揮司法的能動性，一方面在不違反罪刑法定的原則下對法律條文進行擴大解釋，以使得新型犯罪手段和外觀可以被盡可能地囊括在現有刑法規制的范圍內，另一方面應加快發布最高法院指導案例，以推進對“商標碰瓷”行為出罪入罪以及提高對進行其刑法歸責的規范性和有效性。
關鍵詞：商標碰瓷；互聯網惡意投訴；前置行為；本體行為；目的行為；立法層面；司法層面