《法學論壇》2023年第1期目錄
【特別策劃·習近平法治思想研究】
1.論習近平法治思想中的堅持依憲治國、依憲執(zhí)政
作者：王旭（中國人民大學法學院）
摘要：“堅持依憲治國、依憲執(zhí)政”是習近平法治思想的核心要義和主要內(nèi)容之一。習近平法治思想與憲法在精神實質上是統(tǒng)一的，它系統(tǒng)、原創(chuàng)性地回答了“為什么要堅持依憲治國、依憲執(zhí)政”“中國憲法的顯著優(yōu)勢和重大作用是什么”“如何全面貫徹實施憲法”等一系列問題，是馬克思主義中國化時代化的重要表現(xiàn)，是我們在法治軌道上全面建設社會主義現(xiàn)代化國家的根本法理依據(jù)，也是以中國式現(xiàn)代化推進中華民族偉大復興的重要原理運用，同時構成了中國憲法學自主的知識體系的制度規(guī)范體系來源。
關鍵詞：習近平法治思想；依憲治國；中國式現(xiàn)代化；全面貫徹實施憲法
2.習近平關于尊重和保障人權重要論述的國際規(guī)范擴散
作者：毛俊響（中南大學法學院）
摘要：“重要論述”國際規(guī)范擴散實質上是“重要論述”的國際化，具體表現(xiàn)為“國內(nèi)人權理念——國際人權理念——國際人權規(guī)范”的發(fā)展進路。“重要論述”國際規(guī)范擴散旨在打破國際人權規(guī)范發(fā)展的中西方角色固化，有助于增強中國對外政策與行為的合法性與感召力。當前，全球人權治理困境凸顯西方自由主義理念與規(guī)范的能力赤字，人權異化昭示全球人權治理亟需正本清源，而“重要論述”展現(xiàn)了全球人權治理改革的中國智慧。在推進“重要論述”國際規(guī)范擴散過程中，中國可借鑒西方自由主義人權話語、和平共處五項原則以及人類命運共同體理念的規(guī)范擴展以及儒家文化被寫入《世界人權宣言》的歷史經(jīng)驗。在此基礎上，中國應進一步凝練發(fā)展主義人權觀以開展國際規(guī)范競爭，運用社會框定策略形成“重要論述”國際規(guī)范擴散的社會共識，統(tǒng)籌利用國際和區(qū)域制度平臺，重視“重要論述”中的人權理念從軟法走向條約的謀篇布局。
關鍵詞：習近平關于尊重和保障人權重要論述；規(guī)范擴散；全球人權治理
3.依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一的基礎、耦合與實現(xiàn)路徑
作者：邱曼麗（中共交通運輸部黨校[交通運輸部管理干部學院]黨校教育部）
摘要：堅持依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一是堅持全面依法治國的重要原則。推動實現(xiàn)依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一是亟待理論和實踐予以破解的問題。二者有機統(tǒng)一奠定在以下共性基礎上，即領導力量統(tǒng)一、人民立場統(tǒng)一、制度形態(tài)統(tǒng)一、治理目標統(tǒng)一。二者有機耦合主要表現(xiàn)在黨的領導與依法治國的高度一致、黨規(guī)與國法的銜接與協(xié)調、治國與治黨的相互補充。推動依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一的路徑應從四個方面著力：一是構建統(tǒng)籌協(xié)調依法治國和依規(guī)治黨的頂層設計；二是推動“黨領導立法”在黨規(guī)與國法中的銜接協(xié)調；三是適時推動黨政聯(lián)合立法；四是建立黨內(nèi)法規(guī)與國家法律規(guī)劃、審查聯(lián)動機制。
關鍵詞：依法治國；依規(guī)治黨；有機統(tǒng)一；實現(xiàn)路徑
【學術視點】
4.資產(chǎn)支持證券欺詐發(fā)行糾紛裁判路徑檢討
——以管理人的角色和責任承擔為中心
作者：馮果、賈海東（武漢大學法學院）
摘要：資產(chǎn)支持證券管理人是連接投資方與融資方的平臺與中樞，其中介機構的角色定位應無疑問。然而，實踐中“管理人全責論”的裁判現(xiàn)狀似乎淡化了管理人的中介角色，而是賦予其發(fā)行人義務。此種看似符合當前強化中介機構在虛假陳述中責任承擔的裁判思路，事實上忽略了資產(chǎn)支持證券發(fā)行模式、交易結構和投資者構成的特殊性，不利于資產(chǎn)證券化業(yè)務的健康發(fā)展。管理人發(fā)行資產(chǎn)支持證券的實踐表明，其雖名為“發(fā)行人”卻并無公開發(fā)行證券之“發(fā)行人”的利益訴求、信息來源和權利義務，不宜完全對標《證券法》對中介機構的責任認定邏輯，而應當借鑒美國“雙實體理論”厘清管理人的法律地位，在認真考量信托法基本原理的前提下基于管理人的實質利益空間認定其責任大小，從而形成符合資產(chǎn)支持證券這類非典型證券產(chǎn)品虛假陳述的責任裁判邏輯與認定標準。
關鍵詞：資產(chǎn)支持證券；中介機構；虛假陳述；商業(yè)信托；雙實體理論
5.占有違法建筑可以排除強制執(zhí)行的理性分析
作者：柯陽友、孟穗（河北大學法學院）
摘要：案外人執(zhí)行異議之訴的根本問題不在于民事訴訟法本身，而是執(zhí)行行為是否具有實體上的正當性，即案外人對執(zhí)行標的是否享有實體法上的權益。執(zhí)行標的為違法建筑的案外人執(zhí)行異議之訴，本質上是案外人對于占有違法建筑是否可以排除強制執(zhí)行。對此，理論界和司法實務界尚無一致認識和統(tǒng)一做法，究其原因在于違法建筑之上是否具有應受法律保護之民事權益，以及該民事權益是否可以排除強制執(zhí)行的問題尚未達成共識。對違法建筑的法律定位應從公法和私法兩個角度進行雙重認定，公法對違法建筑的否定并不影響私法對違法建筑的保護。違法建筑之上具有應受法律保護的民事權益，并依具體情況之不同，由法官綜合考量后做出該民事權益是否足以排除強制執(zhí)行的判斷。
關鍵詞：案外人執(zhí)行異議之訴；占有；違法建筑；執(zhí)行標的；民事權益
6.檢視我國刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制條款
作者：陳洪兵（東南大學法學院）
摘要：厘清刑法分則中的注意規(guī)定與法律擬制條款，關涉罪與非罪、此罪與彼罪的認定。刑法分則中有關共犯、數(shù)罪并罰、“明知”、數(shù)額累計計算、行為、經(jīng)濟往來中給予收受回扣手續(xù)費、以貪污受賄挪用論處、包括的一罪、控股股東、實際控制人刑事責任、“以非法占有為目的”、“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”、“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”等規(guī)定，以及第149條、第270條第2款、第210條、第238條第3款、第382條第2款、第248條第2款等條款屬于注意規(guī)定。第238條第2款后段、第247條后段、第248條第1款后段、第289條前段、第292條第2款、第333條第2款、第267條第2款、第269條、第229條第2款、第241條第3、5款、第399條第4款、第155條、第204條第2款等為法律擬制條款。第196條第3款、第362條、第289條后段、第265條等既是注意規(guī)定，又是法律擬制。
關鍵詞：注意規(guī)定；法律擬制；共犯；數(shù)
7.刑法中原因自由行為的例外模式
——基于中國實踐的思考
作者：馬天成（北京大學法學院）
摘要：針對原因自由行為的處罰模式，理論上存在的分歧主要圍繞對實行行為定型性的松綁，以及對同在性原則的松綁這兩條路徑展開。我國學者在論述相關問題時，鮮有研究者深入研究我國司法精神病鑒定規(guī)范和實踐，尤其是對于例外模式的關注不足。通過對司法精神病鑒定以及審判實踐的分析，可以發(fā)現(xiàn)我國已經(jīng)開始采取例外模式。基于該模式的正當性和不足，有必要對該模式進行理論整合和修正，除了基于法益侵害原則對責任能力的擬制條件做出更進一步的限制之外，還應將擬制后的責任能力統(tǒng)一限定為限制刑事責任能力，從而避免刑罰過于嚴苛。
關鍵詞：原因自由行為；同在性原則；司法精神病鑒定；例外模式；功能主義
【熱點聚焦】
8.個人信息跨境提供中的企業(yè)合規(guī)
作者：謝登科（吉林大學理論法學研究中心）
摘要：企業(yè)在實施個人信息境外提供行為時，須建立完善的專項合規(guī)計劃，否則既可能無法完成相關跨境業(yè)務，也可能因個人信息跨境流動違規(guī)而遭受行政處罰或刑事追訴風險。企業(yè)應以前提條件、目的條件、內(nèi)部條件、外部條件為主體內(nèi)容，構建個人信息跨境提供的專項合規(guī)計劃。從前提條件來看，企業(yè)需要以可識別性、相關性等要素為基礎有效甄別個人信息；從目的條件來看，企業(yè)須圍繞“因業(yè)務等需要”的目的限定原則確立個人信息跨境流動的必要范圍；從內(nèi)部條件來看，企業(yè)需從自然人處取得對其個人信息向境外提供的有效授權，遵循“知情-同意”規(guī)則設置的各項標準；從外部條件來看，企業(yè)需結合自身類型等因素選擇適用“安全評估”“個人信息保護認證”“訂立標準合同”等法定條件。個人信息跨境提供的法律關系復雜、環(huán)節(jié)眾多，企業(yè)在個人信息跨境提供專項合規(guī)計劃中應任命專門的個人信息保護負責人，將其納入合規(guī)管理部門，制定個人信息跨境流動的企業(yè)政策和內(nèi)部規(guī)則，監(jiān)督企業(yè)員工和境外接收方在個人信息跨境提供活動的合規(guī)性。
關鍵詞：個人信息；跨境提供；企業(yè)合規(guī)；知情-同意；個人信息保護負責人
9.個人信息保護檢察公益訴訟的法理基礎與制度完善
作者：許身健、張濤（中國政法大學互聯(lián)網(wǎng)治理研究中心）
摘要：在大數(shù)據(jù)時代，面對個人信息大規(guī)模收集使用的現(xiàn)實情況，普遍存在的認知問題與結構問題破壞了個人信息自我控制的基礎，大數(shù)據(jù)的特征與運行規(guī)律限制了告知-同意、目的限制、數(shù)據(jù)最小化等工具（原則）的效用，需要超越個人控制范式，邁向社會保護范式。檢察公益訴訟是社會保護范式得以實現(xiàn)的重要機制，個人信息的公共性是檢察公益訴訟介入個人信息保護領域的正當性基礎。目前，個人信息保護檢察公益訴訟雖然取得了一定成效，但在案件類型、訴訟請求范圍、訴訟規(guī)則、賠償金歸屬等方面仍有較大的完善空間。《個人信息保護法》第70條雖然對現(xiàn)有問題進行了回應，但內(nèi)容仍然較為籠統(tǒng)和粗疏，難以給司法實踐提供具體指引。在未來的司法實踐中，應當將風險預防作為該項制度的主要功能，拓寬案件線索來源，簡化前置性程序，積極探索預防性公益訴訟，發(fā)揮檢察公益訴訟的示范引領作用。還應當進一步細化訴訟事由，避免將“侵害”簡化為“損害”，落實舉證責任倒置，建立健全懲罰性賠償、賠償金管理等配套制度。
關鍵詞：個人信息；告知-同意；個人信息社會保護；檢察公益訴訟
10.政府數(shù)據(jù)授權運營治理的法律完善
作者：吳亮（華東理工大學法學院）
摘要：政府數(shù)據(jù)授權運營作為新型政府數(shù)據(jù)開放方式，具有“政府數(shù)據(jù)的權屬分層”；“通過政府數(shù)據(jù)的商業(yè)利用實現(xiàn)公、私利益的共同增值”；“運用政府特許經(jīng)營、國有資產(chǎn)使用合同等方式”的特征，呈現(xiàn)出高速發(fā)展與廣泛應用的態(tài)勢。我國在政府數(shù)據(jù)授權運營治理方面的政策立場與法律框架逐步成型。政府數(shù)據(jù)授權運營具備“基于特別用物的行政許可”與“基于公共用物的行政給付”兩種不同理念，其治理邏輯應當以國家擔保責任理論為指導，實現(xiàn)兩種理念的平衡，區(qū)別基于商業(yè)利用導向的政府數(shù)據(jù)授權運營與基于公共服務導向的其他政府數(shù)據(jù)開放，防范政府數(shù)據(jù)過度資產(chǎn)化引起的社會公益風險，并且遵循“授權范圍劃定的預警原則”“授權運營過程的輔助性原則”“授權運營收費的利益平衡原則”。
關鍵詞：政府數(shù)據(jù)授權運營；政府數(shù)據(jù)開放；行政給付；行政許可
【法治前沿】
11.論無地農(nóng)民發(fā)展權的制度保障
作者：劉芮（廣東財經(jīng)大學法學院）
摘要：無地農(nóng)民發(fā)展權問題越來越成為社會關注的熱點問題。無地農(nóng)民發(fā)展權是指集體組織內(nèi)享有成員權但沒有分配到家庭承包地的農(nóng)民所享有的基本權利。無地農(nóng)民發(fā)展權制度建設的價值取向為機會平等、規(guī)則平等、結果平等。其具體制度設計包括兩個層面：一是公法層面，構建無地農(nóng)民發(fā)展權的社會保障制度；二是私法層面，完善無地農(nóng)民發(fā)展權物權法保障制度。
關鍵詞：無地農(nóng)民；發(fā)展權；制度保障
12.我國應建立“太統(tǒng)一”擔保物權警示登記公示制度
作者：董學立（蘇州大學王健法學院）
摘要：我國現(xiàn)有的物權登記公示理論，沒有為建立科學高效的擔保物權警示登記公示制度提供支撐。物權登記，可以區(qū)分為物權權屬登記和物權警示登記：所有權、用益物權等物權的登記公示，其登記需要對所有權、用益物權之主體、客體和內(nèi)容進行法律確認，因而登記條件嚴格、程序嚴謹，屬于物權權屬登記公示；在物權權屬登記公示基礎上，對已經(jīng)權屬登記確認過的所有權、用益物權上設立的擔保物權之登記公示，則是物權警示登記公示，其登記公示無需對所有權、用益物權之主體、客體和內(nèi)容實施再度確認，因而其登記公示手續(xù)可以簡單而便捷。為全面提升擔保物權警示登記公示的制度功能，我國應在已建立的“小統(tǒng)一”動產(chǎn)擔保物權警示登記公示制度基礎上，先行完成“大統(tǒng)一”動產(chǎn)擔保物權警示登記公示制度，繼而再將不動產(chǎn)擔保物權警示登記公示并轉入“大統(tǒng)一”動產(chǎn)擔保物權警示登記公示系統(tǒng)，以此最終完成“太統(tǒng)一”擔保物權警示登記公示制度。“太統(tǒng)一”擔保物權警示登記公示制度的建立，是中國式現(xiàn)代化對世界擔保物權登記公示制度現(xiàn)代化的制度貢獻。
關鍵詞：權屬登記；警示登記；小統(tǒng)一；大統(tǒng)一；太統(tǒng)一
13.非法性抗辯與不當?shù)美颠�
——以英國法為比較對象的研究
作者：王洪、高凡（西南政法大學民商法學院）
摘要：若合同涉及非法性而不可強制執(zhí)行，一方當事人就其已履行部分提起的返還請求通常因非法性抗辯而無法得到救濟。盡管該抗辯具備正當性，但其僵化適用易導致司法不公。英國法為緩和其剛性而設置的例外情形，在適用中亦存在缺陷。為妥善處理非法性抗辯適用中的問題，英國法律委員會提出在衡量系列因素基礎上作出裁判的建議得到英國司法界的廣泛認可。我國《民法典》第157條未區(qū)分法律行為無效的原因而作統(tǒng)一返還之規(guī)定，存在法律漏洞，法院關于不法原因給付的處理方式亦分歧明顯。“系列因素”方案對我國處理相關問題具有啟示意義，將各因素類型化后可作為司法實踐的參考。
關鍵詞：非法性抗辯；不當?shù)美环颠�；民法典；不法原因給付
14.人與自然生命共同體視域下完善南極旅游國際治理的中國方案
作者：張志軍（中國海洋大學海洋發(fā)展研究院）
摘要：南極旅游是除國家南極科考以外最為常見的一種南極活動，是人類和平利用南極的主要方式之一。隨著近年來南極旅游活動的形式日益多樣化和人數(shù)的爆發(fā)式增長，南極生態(tài)環(huán)境保護面臨前所未有的威脅和壓力，南極旅游國際治理的制度性弊端逐漸顯現(xiàn)。構建人與自然生命共同體理念對于推動完善包括南極旅游在內(nèi)的南極治理機制和我國南極立法具有極強的理論價值與現(xiàn)實指導意義。應當結合南極旅游治理的特殊實際，通過提升我國對于南極治理機制的實質性參與，積極推動構建人與自然生命共同體理念在南極治理領域的制度化落實，為完善南極旅游全球治理規(guī)則體系貢獻中國方案。
關鍵詞：人與自然生命共同體；南極旅游；南極條約體系；國際法