《法學論壇》2022年第2期目錄
【名家主持·環境法典與美麗中國】
【名家主持·環境法典與美麗中國】
做好中國環境法典編纂的時代答卷
作者：呂忠梅（中國法學會）
摘要：彰顯時代特色是法典編纂的歷史使命。編纂一部滿足“建設人與自然和諧共生的現代化”需求的環境法典，是中國環境法典編纂研究必須交出的時代答卷。如何滿足人民群眾對美好生活環境的向往這個新時代終極追求之問，是環境法典編纂研究回應新時代生態文明法治的根本立場；如何處理好安全與發展的關系這個人與自然關系重構之問，是環境法典編纂研究回應新時代生態文明法治需求的方法論；如何提升環境治理體系現代化水平及能力這個重構環境治理體系之問，是環境法典編纂研究回應新時代生態文明法治需求的制度路徑；如何共建地球生命共同體這個環境法典的民族性與國際性之問，是環境法典編纂研究回應新時代生態文明法治需求所追求的共謀人類命運共同體的最佳效果。中國環境法典編纂研究需要從立場、方法、路徑和效果四個方面，提供體系化方案，保障“美麗中國”目標實現。
關鍵詞：環境法典；生態文明；時代特色；共同體；和諧共生
環境法典污染控制編空間法律制度的構建
作者：劉超（華僑大學法學院）
摘要：環境法典污染控制編編纂適用“適度法典化”模式，其實質是處理污染控制編中“編”與“纂”的關系、污染控制編與污染防治單行法的關系，探究污染控制編制度創新的特殊需求。環境法要針對生態系統的整體性與關聯性實施適應性管理，但現行污染防治單行法具有污染防治對象的分散性、污染防治制度實施的斷裂性、立法的不完備性。為矯正此問題，必須構建污染控制空間法律制度，環境污染的多介質傳輸與空間轉移是制度創新的現實需求，領域空間作為環境立法對象是規則創新的法理依據。構建污染控制編的空間法律制度可以從增設環境污染空間管控的一般規定、完善現行環境要素污染控制制度體系、創設專門的環境污染空間法律制度這三個層面展開。
關鍵詞：環境法典；污染控制編；環境空間；空間法律制度
預防理念的更新與環境法典污染控制編的制度實現
作者：張寶（中南財經政法大學法學院）
摘要：為增進法典編纂的體系性與協調性，梳理各污染控制單行法的相互關系并發現其制度構造的內在邏輯尤為必要。基于基本原則向上歸納和向下延展的功能，作為環境法“帝王”原則的預防原則能夠為理順污染控制編的制度邏輯提供一個有益的分析工具。預防原則傳統上指向對確定性損害和可預知危險的預防，主要采取命令與控制手段對污染進行控制。但晚近以來，預防的重心開始向不確定風險推進，污染控制編需要回應預防理念的更新對傳統污染控制制度進行“風險化改造”。具體而言，可以在“通則”設置預防的一般條款并對共通制度加以規定，在各論部分則對不同污染類型引發的危險和風險進行具體管控。
關鍵詞：環境法典；污染控制編；預防原則；命令與控制；風險規制
環境法典污染控制編的行政法律責任
作者：劉長興（華南理工大學法學院）
摘要：法律責任是污染控制法的重要內容，在環境法典污染控制編如何安置法律責任規則須認真考量。根據法典編纂的基本規律和污染控制制度的基本邏輯，對現行污染控制法律中的責任規則進行分析和梳理，可以發現現行制度的價值及存在的諸多問題。基于污染違法行為的類型和性質，污染控制的行政法律責任當以行政處分和行政處罰為主，并對現行責任規則進行整合和優化，根據規則的共通性和針對性不同在污染控制編和生態環境責任編分別進行規定。污染控制編應當包括針對具體污染違法行為的行政法律責任規則，特別是財產罰、行為罰要結合違法形態進行合理設計，并適當創制新的行政處罰方式，以有效保障污染控制制度的實施。
關鍵詞：污染控制；行政責任；行政法律責任；體系化；規則設計
【學術視點】
構建分種類、多層級社會規范備案審查的具體機制
作者：劉作翔（上海師范大學哲學與法政學院）
摘要：社會規范是指由社會自身產生的以及由各類社會組織制定的規范類型所形成的體系性組合或集合。2020年12月7日，中共中央印發了《法治社會建設實施綱要（2020-2025年）》，對于社會規范的建設和監督提出了明確的要求：“加強對社會規范制訂和實施情況的監督，制訂自律性社會規范的示范文本，使社會規范制訂和實施符合法治原則和精神。”建立分種類、多層級的社會規范備案審查制度，是對社會規范制訂和實施情況進行監督、防止社會規范偏離其正軌的有效途徑，也是實現國家和社會生活法治化的重要路徑。通過建立五大種類的社會規范備案審查制度的具體機制和14種社會組織自制規范備案審查的具體機制，可以初步構建起一個全方位的對社會規范進行備案審查的體系化、系統化的制度框架。
關鍵詞：社會規范；備案審查制度；監督制度；具體機制
關于備案審查結果溯及力的幾個基礎問題——兼與王鍇、孫波教授商榷
作者：梁洪霞（西南政法大學行政法學院）
摘要：備案審查結果的溯及力問題是整個備案審查制度的收官之筆，關系到法秩序穩定和公民權利保護等重大法律價值，亟需填補立法空白。需要澄清的是，溯及力的主體是被撤銷、修改或廢止的規范性文件，溯及力的具體對象分為確定的司法裁判（刑事、行政和民事裁判）、確定的行政行為（受益和負擔行政行為）、原因案件、不確定的司法裁判、規范性文件、不確定的行政行為、民事行為，溯及的后果包括撤銷、再審、不予執行、返還給付和國家賠償。在判斷是否溯及時，世界各國在法的一致性、法的安定性和個案正義間進行利益衡量，從而形成了多樣化的溯及力制度。我國應充分考慮法治的長遠目標與階段性目標的辯證關系，構建一種漸進式的備案審查溯及力模式。
關鍵詞：備案審查；溯及力；合憲性審查；利益衡量；撤銷
公正司法長效機制的多元目標及其實現
作者：肖業忠（中共山東省委黨校<山東行政學院>政治和法律教研部）
摘要：公正司法長效機制的形成是一項復雜的系統工程，應當根據社會經濟的發展、司法為民的需要不斷推進。公正司法長效機制的根本目的就是為了追求司法公正，它有著相應的目標要求，而價值目標的追求、制度目標的追求和法治文化目標的追求也就成為了公正司法的標志性寫照。在深化司法改革的進程中要找準靶向，咬定青山不放松，形成長效機制，不斷加以深化，久久為功。同時要注重實踐拓展和理論提升，為形成公正司法的長效機制提供強有力的理論架構，助力體制機制更加成型、更加高效，從而實現國家治理體系和治理能力的現代化。
關鍵詞：公正司法；長效機制；建構；目標要求
【熱點聚焦】
論控制股東和實控人濫用公司控制權時對弱勢股東的賠償責任
作者：劉俊海（中國人民大學法學院）
摘要：控制權是派生于股東資格的私權，更是公司治理之公器。控制權濫用侵害弱勢股東權益，違反誠信原則和禁止權利濫用原則，構成侵權背信，應對受害股東承擔賠償責任。要嚴格甄別股東直接損害與間接損害：前者由股東直接訴訟予以救濟，后者屬公司損害范疇，由公司直接訴訟或股東代表訴訟予以救濟；若二者區分喪失必要性、正當性或可操作性，股東損害應被識別為直接損害。確定股東損害的最佳度量衡是資產負債表中的股東權益。建議《公司法》賦予股東代表訴訟勝訴原告基于持股比例的勝訴利益分取請求權。股東間接損害請求權隨著股東資格走的原則并不絕對。建議裁判者在控制權濫用者惡意低價受讓受害股東所持股權的情形下自動將前股東間接損害識別為直接損害，允許其提起股東直接訴訟。前股東就其直接損害享有的訴權不應被剝奪或限制。濫用控制權的控制權共同體成員要承擔連帶責任。控制權共同侵權源于公司治理失靈。公司兼具受害者和共同侵權者雙重角色。公司對受害股東承擔責任后可向控制權人求償。建議《公司法》導入誠信原則和“控制權”概念，將“控股股東”易名為“控制股東”，確立控制權人對公司和全體股東的信托義務。
關鍵詞：控制股東；實際控制人；控制權；弱勢股東；前股東；侵權責任
重釋稅收法定主義——以《海南自由貿易港法》頒布為契機
作者：許多奇（復旦大學法學院）
摘要：國家頒行《海南自由貿易港法》，全力打造海南自貿港，面臨稅收法定主義與地方稅制創新之間的沖突。從歷史上看，稅收法定主義是限制政府權力擴張的有力武器，并隨著阻斷地方稅收有害競爭的客觀需要，具有合理性和合法性。在上海自貿區“激勵相容”執法改革與海南自貿港“包容性發展”立法改革的制度激勵下，如何化解和調和地方政府的自我受限與稅收制度創新之間的內在張力，成為無法回避的難題之一。在雙循環背景下的自由貿易港（區），宜重釋稅收法定主義，而不宜堅持絕對的法律保留，使之成為地方懶政的理由和高水平稅制創新的阻礙。只有引入《海南自由貿易港建設總體方案》中的經濟促導規則進行法律解釋，才能充分發揮中央和地方兩個積極性，共同推動稅收制度創新的“沙盒試驗田”改革。
關鍵詞：稅收法定主義；政府自我受限；公共利益；經濟激勵
公共資源民間參與經營法律規制研究
作者：關博豪（華東政法大學法律學院）
摘要：公共資源民間參與經營在20世紀80年代以后已成為一種持續全球化的現象。我國推行市場經濟以來，尤其隨著政府職能的轉變，公共資源的經營有了一個新的趨向，那就是由民間組織或者私人參與經營。這就帶來了一系列需要厘清的法律問題，如哪些公共資源可以民間參與經營、民間參與經營以后主體的法關系如何定位、民間參與經營以后行政法治如何應對等。公共資源民間參與經營應當放置在行政法治的大視野中進行認知和考察：公共資源要實現民間參與經營，其主體的行為只有在符合相應客觀要件的前提下才能夠成立；應當針對公共資源民間參與經營專門制定一個帶有總則性的行政法典則，并在這個總則性的典則中確立相應的原則；在今后的法律建構中控制公共資源民間參與經營的公權濫用應當作為一個重點問題予以處理；公共資源的發包者應當在一定范圍內隨經營者的行為負法律責任或連帶責任。
關鍵詞：公共資源；民間參與經營；行政法治
我國刑法中的犯罪定量及其合理化規制與運用
作者：彭文華（上海政法學院刑事司法學院）
摘要：我國刑法對犯罪定量采取由總到分的立法定量模式，刑法總則第13條但書對犯罪定量作了一般性規定，分則對許多個罪定量亦作出具體規定。但書定量規定具有積極的規范價值和實踐意義。分則中的定量規定本土特色鮮明，但也存在缺陷與不足。我國司法解釋中的犯罪定量規定具有獨特的功能和作用，同時也存在一些問題。司法實踐對定量規定不恰當的理解和運用包括：對總則定量規定與分則個別定量之間的關系存在不恰當理解；沒有充分運用犯罪定量的價值判斷；怠于行使司法自由裁量權。我國犯罪定量的合理化規制與運用主要路徑包括：設置專門犯罪定量機構或者部門；規范犯罪定量要求；遵循犯罪定量的一般原則；正確理解與適用相關定量規定；強化犯罪定量的程序制約。
關鍵詞：犯罪定量；立法定量規定；司法解釋定量規定；定量并合主義；程序規制
【法治前沿】
侵害抵押權的民事救濟：基于物權編內外的體系考察
作者：張平華（山東大學法學院）
摘要：侵害抵押權的民事救濟應基于民法典物權編之內部和外部進行體系考察。價值恢復請求權、增擔保請求權盡管規定于物權編內部卻屬于違約救濟，都要求抵押財產價值減少且無須可歸責于抵押人。抵押權人也享有物權請求權，其中價值減少防止權是對傳統的妨害預防和妨害排除請求權的兼容，而返還原物請求權則是適用價值減少防止權的結果。抵押財產流轉的，抵押權人可選擇對物追及效力或主張物上代位。侵權責任一般條款可以對侵害抵押權提供充分救濟，內含損害、行為違法、因果關系、過錯等構成要件。侵害抵押權之損害賠償不以損害范圍已經確定為前提，可以依據主債務的債務不履行責任而確定。抵押人和代償義務人可能對抵押權人承擔連帶責任、補充責任。不同救濟權之間存在競合、優先、并用等關系。
關鍵詞：抵押權保全；抵押權侵權；違約救濟；物權請求權；物上代位
知識產權懲罰性賠償中“情節嚴重”的認定——基于動態體系論的研究
作者：王崇敏、王然（海南大學法學院）
摘要：采用示例的方法明確“情節嚴重”的含義易導致利益考量的片面化。借鑒動態體系化的方法塑造“情節嚴重”要件的認定規則對于平衡公共利益與私人利益具有重要價值。支撐“情節嚴重”判斷的抽象評價要素實質上是知識產權懲罰性賠償背后價值基礎的外化明示。“亞要素”是連接抽象評價要素和具體案件事實的橋梁，指引二者之間的對應關系。立法者利用“亞要素”設置各評價要素的基礎評價，即可為動態體系化的評價框架提供必要評價基準。在承認各評價要素之間存在交替與互動關系的基礎上，法律適用者綜合考慮各個評價要素的強弱程度及其在權重序列中的位置，即可對是否構成“情節嚴重”作出整體判斷。
關鍵詞：知識產權；懲罰性賠償；情節嚴重；動態體系論
醫療精神損害賠償研究
作者：陳思靜（南開大學法學院）
摘要：醫療責任中精神損害賠償“嚴重”程度界定，法條及司法解釋均未做出明晰界定，司法實踐中認定不一，由附從性向獨立性轉變，客觀認定與主觀感受并重，具有合理性與公平性。《民法典》將精神損害賠償請求權基礎擴大到合同責任，醫療服務合同糾紛可基于合同之訴請求精神損害賠償；而醫療損害糾紛，可依據侵權之訴提起精神損害賠償，兩者存在進入責任糾紛案由的固化選擇與處理路徑。醫療精神損害賠償是否適用原因力比例賠償規則，司法實踐中出現不同判決，否定性判決主要涉及喪失生存機會、醫療倫理責任及具有特殊性案件中，完全貫徹原因力比例賠償規則具有不合理性，需要基于法政策、價值判斷與功能定位進行區別選擇；而設定精神損害賠償責任上限理由在于法政策、醫方的公立與公益性質、防止或減少防御性醫療，以及撫慰與補償性功能定位。
關鍵詞：醫療過失；精神損害；因果關系；適當限制