《法學論壇》2021年第6期
發布日期：2021-11-01 來源：法學論壇公眾號
【名家主持·企業合規與檢察改革】
1.論企業合規的基本價值
陳瑞華（5）
2.企業合規不起訴制度的適用對象
李玉華（21）
3.論企業合規考察的適用條件
李奮飛（31）
【學術視點】
4.黨內法規與國家立法關系中的機構編制法定化
秦奧蕾（44）
5.我國股東會中心主義的歷史成因
——以國有企業改制為線索
劉凱湘、劉晶（51）
6.食品安全風險治理之行政程序研究
——以“第三代”行政程序的興起為線索
肖萍、楊彬（61）
7.預防性刑法的具象考察與理念進路
房慧穎（72）
8.從屬雙階層模式：法定犯違法判斷模式的重構
臺培森（83）
【熱點聚焦】
9.預防性法律制度的理論闡釋與體系構建
劉軍（95）
10.數字經濟下個人信息共享制度的構建
管洪博（106）
11.區塊鏈下網絡文學版權保護問題研究
張輝、王柳（114）
12.論商事行政處罰和解及其制度構建
熊勇先、毛暢（121）
【法治前沿】
13.科研不端懲戒機制：實質、困境及其邏輯構設
蔣悟真、陽雨璇（129）
14.論監察法實施的刑事實體法保障
劉俊杰（140）
15.論我國量刑協商機制的非對稱性問題
陳文聰（148）
16.《法學論壇》2021年總目錄
（158）
1.論企業合規的基本價值
摘要：企業合規具有內在的道德性，主要表現為合規可以促使企業尊重道德義務，并承擔必要的社會責任。對于企業的生存和發展而言，建立合規體系有助于企業減少損失，切割責任，獲得行政和刑事處理上的寬大處理，實現長久的可持續發展。從政府監管的角度來看，企業合規可以克服行政監管外部監管的局限性，通過引入協商、對話、妥協和契約的理念，激活企業自我監管的能力，提高外部監管的有效性，為大型企業防范違法犯罪活動開辟一條新的監管方式。而從社會公共利益衡量的角度來看，企業合規機制的推行，表面上使企業付出了高額管理成本，使涉案企業獲得額外收益，卻有利于維護眾多關聯人員的利益，有利于維護社會公共利益。關鍵詞：企業合規；社會責任；可持續發展；有效監管；社會公共利益摘要：2020年是我國企業合規不起訴的元年，企業合規不起訴制度的適用對象在試點中存有爭議。合規不起訴是企業犯罪的新型治理方式，企業通過付出代價獲得重生。企業合規不起訴制度不僅適用于輕罪還適用于重罪。企業合規不起訴制度應當只針對企業，而非個人。立足于我國的實踐情況，企業合規不起訴制度的適用對象呈多元化的發展趨勢，從現在的小微企業逐步擴展至大中型企業，從國內企業逐步擴展至大型跨國企業。我國需不斷總結企業合規不起訴的本土經驗、借鑒域外的實踐經驗，為世界的企業合規建設貢獻中國智慧。摘要：企業合規改革的大力推行，不僅會影響乃至改變檢察機關在企業犯罪治理中的角色扮演，也將帶來檢察裁量權在涉企刑事案件中的擴張，尤其是在合規考察對象的準入上，檢察機關必然擁有較大的裁量權。為提升涉罪企業合規考察制度的公信力，消除社會公眾的疑慮和擔憂，減少企業合規改革可能出現的各種風險，有必要立足制度建構，以域外企業犯罪暫緩起訴協議和不起訴協議的適用為鏡鑒，結合一些試點檢察機關對合規考察制度的初步探索，從對象條件、證據條件、公益條件、配合條件、合規條件、補救條件等6個方面，對合規考察制度的適用條件進行評析和重塑，以為合規考察制度的適用確立更多的約束條件。此外，還應考慮在合規考察對象準入上引入公開聽證程序，并將合規考察案件交由設區的市級以上人民檢察院辦理。唯有如此，才能有效規范檢察機關在合規考察對象準入上的自由裁量權。關鍵詞：合規考察；適用條件；企業合規改革；檢察裁量權；企業犯罪治理摘要：機構編制法定化是黨和國家機構改革提出的一項重要任務。以往對機構編制法定化的理解限于國家法律層面，運用國家法律對機構編制進行規范。從中國特色社會主義法治體系建設的需要與我國機構設置、公權力行使的實際情況出發，機構編制法定化應當包括機構編制國家立法，也包括機構編制黨內法規制度建設。在機構編制法定化中，國家立法和黨內法規具有不同的表現形式和功能作用，應當統籌推進、分工銜接，處理好黨的領導與政務公開、制度穩定與機構改革、建章立制與革故除舊的關系。5.我國股東會中心主義的歷史成因——以國有企業改制為線索摘要：我國首部《公司法》誕生于我國經濟體制轉軌的特殊時期，是一部服務于我國國有企業公司制改造以及經濟體制改革大局的時代產物。轉軌時期復雜的行政關系、國家獨特的財產利益、社會主義意識形態的保守認知都深深的嵌入在《公司法》之中，并且促成了“極致的股東會中心主義”成為范式的公司權力配置模式。同時，國家股一股獨大的證券市場結構以及長期的行政干預禁錮了我國資本市場的自然生長，使得上市公司同樣繼續維系著所有權高度集中的股東會中心主義治理格局。回顧歷史可以發現，股東會中心主義有其存在的合理性和必然性，其減少了轉軌時期的公司治理成本，并確保國家行使國有企業控制權。國家通過股東會中心主義的公司治理參與到微觀的企業決策，從而保障改革大局的平穩發展。就未來的發展趨勢而言，股東會中心主義顯然不宜一刀切的適用于所有公司。封閉公司宜繼續保留股東會中心主義的治理結構。國有上市公司可以部分借鑒董事會中心主義的管理技術來優化國有企業的公司治理，非國有上市公司則應當建立契合現代化大型企業管理需求的“董事會中心主義”公司治理模式。關鍵詞：股東會中心主義；國有企業改革；經濟體制改革；國家本位6.食品安全風險治理之行政程序研究——以“第三代”行政程序的興起為線索摘要：在現代風險社會背景下，食品安全風險呈現多元復合性特征，給食品安全風險治理帶來嚴峻挑戰。正當行政程序在現代風險治理中具有重要功能。然而，傳統行政程序因其高度的封閉性、對抗性、個別化等特征，難以回應現代風險規制的開放性、合作性、多元性和過程性，而陷入合法性危機之中。“第三代”行政程序所具有的開放性、過程性和協商性特征，能夠回應食品安全風險行政的現實需求。有鑒于此，我國食品安全行政程序的建構應當吸收“第三代”行政程序的基本理念，基于食品安全風險的屬性特征，以多階性、參與性和協商性作為食品安全行政程序變革的方向，圍繞著食品安全風險治理框架，建立起食品安全風險行政程序的核心建制。關鍵詞：食品安全；風險行政；正當行政程序；“第三代”程序；風險不確定性摘要：以控制社會風險、維護社會安全為內生動力與天然偏向的預防性刑法，在刑事立法中的主要表現是犯罪化，并面臨著象征性立法、過度刑法化等質疑和批判。預防性刑法在我國的發跡和發展帶來了刑法構造與功能的嬗變，包括刑法的表現形式、刑法的價值支撐與策略等方面。預防性刑法與謙抑精神存在形式抵牾與實質吻合，不應將預防性刑法與謙抑精神進行虛無對立。預防性刑法在發展中應批判式地繼承傳統刑法所堅守的謙抑精神。預防性刑法的發展是大勢所趨，不可盲目遏止。但是為了糾正預防性刑法的天然價值偏向，實現預防性刑法科學、穩定、健康發展，需要運用公共法益還原考察、刑法謙抑性等原則和策略對其進行限縮，并謹防預防性刑法的非理性化發展。摘要：違法判斷模式影響法定犯的處罰范圍。既允許又禁止的裁判結論讓民眾無所適從。法定犯的違法判斷模式應從判斷立場和判斷方法兩個維度建構。判斷立場涉及法域間靜態沖突，違法一元論和多元論都不足取，應當采用緩和的違法一元論立場，基于刑事違法從屬性，建立“前置法確認、保護”與“刑事法保障”的判斷機制。判斷方法涉及法規范與外在因素的動態矛盾，極端法律形式主義和法律現實主義都不合理。法定犯違法判斷應建立從屬雙階層的判斷模式：第一層為行政違法判斷，以法律形式主義判斷為主；第二層為刑事違法性判斷，以法律現實主義判斷為主。只有第一層判斷結論為肯定時才進行第二層判斷。區分刑事違法和行政違法要關注法條之外的眾多現實因素。關鍵詞：法定犯；行政違法判斷；刑事違法判斷；判斷立場；判斷方法摘要：預防性法律制度的提出源起于社會矛盾糾紛多元解決機制，是在“總體國家安全觀”思想指導下，在對“楓橋經驗”總結的基礎上，“統籌發展和安全，建設更高水平的平安中國”的制度實踐和理論提升。核心要義是保障人民群眾的發展與安全利益，事先主動采取預防性措施，防止影響發展的重大安全事件尤其是重大犯罪案件的發生。預防性法律制度根植于中華優秀文化的沃土，是具有中國特色的、彰顯社會主義制度優勢的、具有強大生命力和自適應性的制度，是社會主義治理體系的重要組成部分。預防性法律制度應采取“分級預防模式”，構建和完善前段、中段、末段預防相結合的立體式預防體系、多層次的預防法律制度體系和多元主體參與的犯罪預防機制。摘要：促進個人信息共享是助推數字經濟發展的有力保障。我國現階段對個人信息共享的相關規定還有待完善，例如個人信息可以共享的種類；個人信息是否可以再次共享；個人信息泄漏后如何追責等。此外由于個人信息共享的規模巨大、種類繁多、蘊含多元價值，因此很難實行一刀切式的共享規則。對此，可以在法律制定基本共享規則的前提下，各行業根據個人信息的敏感程度制定分級的共享辦法，同時以法律、技術相結合的方式解決個人信息共享的追責問題。關鍵詞：個人信息共享；敏感個人信息；數據分級分類；行業自治；區塊鏈技術摘要：網絡文學在逐年發展，但隨著科技的進步和法律滯后性的逐漸體現，傳統網絡文學版權保護出現了許多問題。區塊鏈技術的應用對于網絡文學版權保護來說是柄雙刃劍，其一方面能夠緩解甚至解決現有的網絡文學版權保護中的問題，另一方面又會帶來一定的消極影響。盡管如此，仍然應當認識到將區塊鏈運用到網絡文學的版權保護中利大于弊。因此在技術層面進行完善的同時，也需要對法律法規進行一定程度的補充和更新以滿足區塊鏈應用在網絡文學版權保護中的需求。在完善法律的過程中，除了對現有的或未來會有的問題作出具體規定之外，還應注意從法律層面盡量消解因為區塊鏈自身的技術特性所帶來的消極影響，同時還應強化公眾的版權意識，推動行業的健康發展，以期為區塊鏈網絡文學版權保護創造一個更加完善的發展空間。摘要：商事處罰和解是行政機關與行政相對人就商事違法行為的處理，通過協商一致達成和解協議以替代行政處罰。行政和解功能為商事處罰和解制度確立提供正當基礎，應采取肯定列舉和否定排除方式明確商事處罰和解的適用條件。商事處罰和解程序包括啟動程序、協商程序、協議簽訂以及終止程序，應賦予行政機關提起和解動議的權利，將整改方案和措施作為協商的核心，和解協議應當公開并聽取社會公眾意見，協議達成或者不符合適用條件時應當終止和解程序。商事和解協議屬于行政協議，相對人不履行商事和解協議時，其應承擔違約責任，行政機關不應重啟行政處罰程序。關鍵詞：商事違法行為；行政處罰；行政和解；和解協議作者：蔣悟真、陽雨璇（華南理工大學法學院，華南理工大學馬克思主義學院）摘要：科研不端懲戒是實現“后學院”時代語境下科學精神復歸的核心舉措，傳統科研不端懲戒以道德約束為核心，在科研不端行為形式愈發多樣、程度愈發嚴重的背景下逐漸乏力，科研不端懲戒在主體、行為與責任等方面均存在不足，亟待呼喚其他手段的介入。依據科研不端行為危害性程度的差異，將其侵犯的客體類型化為信任、契約與法律三重客體，在此基礎之上形成失信懲戒、契約懲戒與法律懲戒的層級化懲戒機制，進而構建層級化的科研不端懲戒主體體系與階梯化的科研不端責任體系，以實現科學共同體自我治理、契約治理與法治等治理手段的融合，體現現代科研不端懲戒強制性與互動性的統一。摘要：《監察法》施行三年多來，在中央部署下，國家監察體制改革深入展開，有力地推進了公權力運行法治化；但由于《監察法》諸多條款如何與刑事實體法對接尚不夠明確，導致現在監察制度運行過程中出現“以罰代刑”“紀法混淆”等現象，嚴重影響了監察制度的施行效果。為從實體法層面給監察制度實施提供保障，首先，要正確解讀“公職人員”，公職人員與《刑法》中的“國家工作人員”屬于同一范疇，理論和實務中擴大監察對象即公職人員范圍的做法不可取，這樣不當擴大了監察權的行使范圍；其次，“有關人員”指的是各類涉案人員，其實施阻礙監察機關辦案的的犯罪活動，屬于監察機關的辦案范圍；再次，監察人員屬于刑法規定“司法工作人員”，能夠成立相應的賄賂、瀆職和其他犯罪，立法論的觀點不可取；最后，要在《刑法》立法上增加《監察法》新增加的違法行為方式，適度犯罪化，在《刑法》總則增加《監察法》新增加的認罪認罰從寬處罰的情形，確定各種情節的從寬處罰梯度和力度，明確認罪認罰等預防因素對量刑的影響，以協調《監察法》與《刑法》之間的刑罰規定。摘要：量刑協商機制的確立，是認罪認罰從寬制度得以實施的重要保障。但這一機制存在著明顯的非對稱性問題，這不僅表現在檢察機關的訴訟地位、協商能力和所掌握的信息具有絕對的優勢，還表現在檢察機關可以對法院判決施加更強大的影響力。這種非對稱性問題的形成，具有多方面的原因，主要包括檢察機關的特殊訴訟地位，認罪認罰從寬制度對訴訟雙方的內在激勵機制存在明顯不足，被追訴人的訴訟主體地位難以得到保障，以及實體法對司法人員的寬緩量刑幅度存在較大的限制。要解決這些問題，就需要對法律援助制度、量刑協商方式、被追訴人訴訟地位等方面，作出一些必要的變革。
責任編輯：郝魁府
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