《法學論壇》2020年第3期文章摘要
【特別策劃 專題一：法治中國與國家治理現(xiàn)代化】
民主、自治與法治：“周期率”問題再思考——關(guān)于國家與社會治理的一場學術(shù)對話 劉作翔 王勇
國家治理體系現(xiàn)代化的主體之維 陳金釗 俞海濤
智慧法治：國家治理能力現(xiàn)代化的時代宣言 彭中禮
【特別策劃 專題二：新《行政訴訟法》實施中的疑難問題】
行政訴權(quán)分層保障機制優(yōu)化研究 章志遠
行政訴訟中必要參加訴訟第三人權(quán)利救濟制度之完善 黃學賢
行政案件跨區(qū)劃集中管轄改革試點中的選擇管轄 楊登峰
審判中心視角下的行政訴訟制度構(gòu)造 于立深
【學術(shù)視點】
侵權(quán)糾紛中夫妻共同債務(wù)認定的困境與立法回應——以機動車交通事故責任糾紛為研究對象 蔡立東 楊柳
民法典編纂視域下的大規(guī)模侵權(quán)定位 董文
刑事訴訟中積極賠償對量刑的影響及其合理控制研究 王芳
組織框架下表決權(quán)拘束協(xié)議的體系規(guī)制 李瀟洋
法治、治理與國家能力 黃蘭松
【熱點聚焦】
重新審視律師在場權(quán)：一種消極主義面向的可能性——以偵查訊問期間為研究節(jié)點 陳衛(wèi)東孟婕
監(jiān)察法從寬處罰的規(guī)定與刑法銜接研究 孫國祥
論微信群主的民事責任承擔 張海燕
環(huán)境公益損害救濟訴求下排除危害責任的解釋論分析 董巖
【特別策劃 專題一：法治中國與國家治理現(xiàn)代化】
民主、自治與法治：“周期率”問題再思考
——關(guān)于國家與社會治理的一場學術(shù)對話
作者：劉作翔；王勇（上海師范大學哲學與法政學院；西北師范大學法學院）
內(nèi)容摘要：“周期率”問題是1945年黃炎培與毛澤東延安窯洞對話中（即著名的“延安窯洞對”）提出的一個重要話題。自談話以來，成為迄今為止不斷引起理論家和政治家們討論的一個重要政治、法律、歷史和實踐問題。從國家治理視角看，黃炎培提出的周期率問題實質(zhì)上是一個“國家治理效能的時空延展遞減率”問題；從“地地得人，人人得事”這一句話中，可以發(fā)現(xiàn)黃炎培對“地方自治觀”情有獨鐘；從毛澤東的“動商”以及反科層官僚主義的政治性格中，可以理解毛澤東為什么是一位堅定的“運動民主論”的開拓者和踐行者；從鄧小平的個人經(jīng)歷，以及他對“文革”的深刻反思中，可以理解鄧小平“民主法治觀”的政治關(guān)切所在；“地方自治觀”“運動民主觀”與“民主法治觀”實質(zhì)上都是解決中國歷史周期率問題的不同方案，如果能夠?qū)崿F(xiàn)三者間的通融即“通三統(tǒng)”，我們將更有希望真正跳出歷史周期率。
關(guān)鍵詞：周期率；國家治理效能；中國基層民主自治；法治；通三統(tǒng)
國家治理體系現(xiàn)代化的主體之維
作者：陳金釗；俞海濤（華東政法大學科學研究院）
內(nèi)容摘要：國家治理主體是國家治理體系的組成部分，具有多元性、擬制性、平等性等特征。與集中統(tǒng)一的管理不一樣，國家治理強調(diào)多元主體的共治格局。政黨、國家、政府、社會組織、經(jīng)濟組織、公民等都是參與國家治理的主體。從法學的角度看，這些主體都是法律擬制的產(chǎn)物，按照社會契約論都應以平等身份參與治理。以權(quán)力、權(quán)利主體作為依據(jù)，可把國家和社會的治理主體分為官、民兩類。以此作為國家治理的主體來構(gòu)建法律關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)權(quán)力沖突、權(quán)力與權(quán)利的沖突、權(quán)利沖突構(gòu)成了法治國家、法治政府、法治社會所要解決的主要問題，也是國家治理的主體之維所要重點探討的理論問題。
關(guān)鍵詞：國家治理；治理體系；治理能力；法治主體；法學思維
智慧法治：國家治理能力現(xiàn)代化的時代宣言
作者：彭中禮（中南大學法學院）
內(nèi)容摘要：國家治理能力現(xiàn)代化，必須要求法治現(xiàn)代化。算法能力的不斷提高，大數(shù)據(jù)的深度應用，人工智能科技的飛速發(fā)展，成為國家智慧法治的重要科技手段。科技方法的綜合運用，可以不斷提升國家的治理能力，拓展法治的重要實踐路徑，有利于實現(xiàn)國家的長治久安。通過智慧法治進一步穩(wěn)固執(zhí)政黨的執(zhí)政能力，提升政府的治理能力，形塑公民的主體思維，以及整合國家與社會的關(guān)系，是新時代國家治理必然面臨的重大社會變革，也是國家治理能力現(xiàn)代化的時代宣言。國家治理是現(xiàn)代科技應用的重要場所，不斷深入整合現(xiàn)代高端科技，塑造國家治理的科技路徑，使之成為有效提升國家治理能力的科技引擎，演繹現(xiàn)代法治發(fā)展的重大歷史篇章。
關(guān)鍵詞：法治；國家治理能力現(xiàn)代化；智慧法治；人工智能
【特別策劃 專題二：新《行政訴訟法》實施中的疑難問題】
行政訴權(quán)分層保障機制優(yōu)化研究
作者：章志遠（華東政法大學法律學院）
內(nèi)容摘要：基于當事人行政訴權(quán)行使理性化程度的不同，可將其區(qū)分為理性行使、精明行使、不當行使和惡意行使等四種狀態(tài)，行政訴訟法實施應當進一步健全行政訴權(quán)分層保障機制。對理性行使行政訴權(quán)者應當給予有效保障，從科學把握立案登記和審查關(guān)系、法官履行釋明訴訟類型選擇義務(wù)、靈活運用行政案件協(xié)調(diào)化解機制等三個方面進行優(yōu)化。對精明行使行政訴權(quán)者應當給予適度容忍，健全訴訟風險交流機制和訴訟繁簡分流機制。對不當行使行政訴權(quán)者應當給予必要矯治，完善誠信訴訟的程序規(guī)則支撐和訴訟失權(quán)制度的精準適用。對惡意行使行政訴權(quán)者應當給予嚴厲制裁，探索差異化立案審查和訴訟失信人信用懲戒機制。行政訴權(quán)分層保障機制的優(yōu)化，對于立基于全民守法的法治社會建設(shè)具有重要的促進作用。
關(guān)鍵詞：行政訴權(quán)；分層保障；機制優(yōu)化；法治社會
行政訴訟中必要參加訴訟第三人權(quán)利救濟制度之完善
作者：黃學賢（蘇州大學王健法學院）
內(nèi)容摘要：行政訴訟中對必要參加訴訟第三人的權(quán)利救濟，雖然在修改前后的《行政訴訟法》及其相應司法解釋中都有涉及，但是無論在實體還是在程序方面，均存在較多的問題。這不僅給必要參加訴訟第三人的權(quán)利救濟帶來一定的困難，也成為許多行政案件案結(jié)事未了，甚至行政案件申訴、上訪、信訪率高的重要原因之一。要建立起一套完整的行政訴訟必要參加訴訟第三人權(quán)利救濟制度體系，以下幾個問題值得關(guān)注：必要參加訴訟第三人申請參加訴訟未獲準，應當賦予其上訴權(quán)；沒有申請參加訴訟，法院應當通知其參加；遺漏必要參加訴訟第三人的案件，二審法院并非一律發(fā)回重審；應賦予被遺漏的必要參加訴訟第三人提起再審之訴的權(quán)利；應當賦予必要參加訴訟第三人管轄異議權(quán)；必要參加訴訟第三人在終審前都可以參與訴訟程序；參照原被告舉證責任完善必要參加訴訟第三人的舉證責任制度；強化行政訴訟生效裁判執(zhí)行中必要參加訴訟第三人的權(quán)利保障。
關(guān)鍵詞：行政訴訟；必要參加訴訟第三人；權(quán)利救濟
行政案件跨區(qū)劃集中管轄改革試點中的選擇管轄
作者：楊登峰（南京師范大學法學院）
內(nèi)容摘要：行政案件跨行政區(qū)劃集中管轄改革試點中的選擇管轄是部分地方人民法院探索創(chuàng)新的一種新型管轄制度，現(xiàn)行《行政訴訟法》尚未規(guī)定。這種管轄制度賦予當事人在原管轄法院以及諸集中管轄法院之間選擇起訴的權(quán)利。因其靈活性，選擇管轄可以在一定程度上克服“被告所在地”管轄所帶來的地方干預問題，同時又在一定程度上解決了跨行政區(qū)劃集中管轄帶來的訴訟成本增加、集中管轄法院案多人少、形成新的利益關(guān)系鏈條、“案結(jié)事了”目的難以實現(xiàn)、“行民”銜接不暢等問題，符合《行政訴訟法》第18條第2款關(guān)于改革試驗的授權(quán)規(guī)定，應當成為將來行政案件跨行政區(qū)劃集中管轄改革的優(yōu)選方案。
關(guān)鍵詞：行政案件；跨區(qū)劃集中管轄改革試點；選擇管轄
審判中心視角下的行政訴訟制度構(gòu)造
作者：于立深（東南大學法學院）
內(nèi)容摘要：“以審判為中心”的政法政策同樣適用于行政訴訟制度改革，它要求法院發(fā)揮自身司法能力和司法制度能力，有效地介入涉法行政爭議之中，并藉此保護法益。在行政訴訟中，司法權(quán)與行政權(quán)之間是法律監(jiān)督上的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系。法院優(yōu)位于行政機關(guān)，法院作為獨立裁判者指揮訴訟管理關(guān)系和裁判過程。以審判為中心的行政訴訟制度構(gòu)造，應最大限度地發(fā)揮法院司法能力在解決行政爭議上的優(yōu)位角色，應完整地發(fā)揮行政訴訟法的制度能力，即發(fā)揮立法、司法解釋、司法組織及指導性案例的制度功能。行政訴訟司法準入、行政機關(guān)負責人出庭應訴、訴訟管轄、庭審制度等，是否體現(xiàn)了“以審判為中心”的制度改革方向，主要看其是否有利于行政爭議的實質(zhì)解決和法益有效保護。“多元化糾紛解決機制”政策和行政行為合法性審查為中心的行政訴訟制度，影響了法院的訴訟角色和功能。回歸司法權(quán)和訴訟制度本質(zhì)，宜在行政爭議、行政行為和法益之間構(gòu)造出一致性的訴訟結(jié)構(gòu)關(guān)系；宜從組織和體制改革轉(zhuǎn)向程序改革，發(fā)揮行政程序和司法程序在塑造司法公正和司法效率上的作用。
關(guān)鍵詞：審判中心；庭審中心；行政訴訟；司法能力；制度能力；構(gòu)造
【學術(shù)視點】
侵權(quán)糾紛中夫妻共同債務(wù)認定的困境與立法回應
——以機動車交通事故責任糾紛為研究對象
作者：蔡立東；楊柳（吉林大學法學院）
內(nèi)容摘要：侵權(quán)糾紛中夫妻共同債務(wù)的認定在裁判結(jié)果、法律適用、舉證責任分配以及債務(wù)清償方式等方面均存在諸多齟齬。對此，“數(shù)人侵權(quán)的侵權(quán)法進路”與“責任承擔的婚姻法邏輯”均無法提供系統(tǒng)合理的解決方案。司法實踐中的諸多困境淵源于既有立法規(guī)范混淆責任成立、責任承擔與責任實行，缺失相應的立法原則、認定規(guī)則以及清償規(guī)則。著眼于“民法典婚姻家庭編”的編纂，在區(qū)分責任成立與責任承擔的維度上，夫妻共同債務(wù)認定應鎖定于責任承擔的范圍內(nèi)，遵循弱者保護原則，將夫妻一方的侵權(quán)之債認定為夫妻共同債務(wù)；在區(qū)分責任承擔與責任實行的維度上，夫妻共同債務(wù)清償應厘清共同債務(wù)與連帶債務(wù)的區(qū)別，以夫妻共同財產(chǎn)承擔清償責任，不足部分以侵權(quán)人個人財產(chǎn)承擔。在立法技術(shù)上，侵權(quán)糾紛中夫妻共同債務(wù)的認定規(guī)則應采兜底性條款形式，同時配套以夫妻共同債務(wù)的清償規(guī)則。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)糾紛；夫妻共同債務(wù)；責任承擔；弱者保護；民法典婚姻家庭編
民法典編纂視域下的大規(guī)模侵權(quán)定位
作者：董文（山東財經(jīng)大學法學院）
內(nèi)容摘要：風險社會中泛濫的大規(guī)模侵權(quán)事件嚴重侵害了不特定多數(shù)人的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)益，而沿用傳統(tǒng)侵權(quán)類型的救濟模式卻抑或由于過錯要件、因果關(guān)系要件的難以證明，抑或囿于致害者的責任財產(chǎn)不足，難以給予被侵權(quán)者妥帖而有效的保護。為了緩解大規(guī)模侵權(quán)類型在侵權(quán)責任體系中的規(guī)制缺位導致的救濟困境，并于民法典中充分彰顯人格權(quán)保護的理念，有必要在民法典編纂的進程中將大規(guī)模侵權(quán)納入侵權(quán)責任體系，進行有別于傳統(tǒng)侵權(quán)類型的規(guī)則設(shè)計。
關(guān)鍵詞：大規(guī)模侵權(quán)；侵權(quán)責任；民法典；人格權(quán)
刑事訴訟中積極賠償對量刑的影響及其合理控制研究
作者：王芳（山東大學數(shù)據(jù)科學研究院）
內(nèi)容摘要：刑事訴訟中的民事賠償是一個制度集合概念，并與量刑密切相關(guān)。以5072份故意傷害罪判決為樣本進行量化分析發(fā)現(xiàn)，通過和解、刑事附帶民事訴訟判決結(jié)案等不同途徑實現(xiàn)的民事賠償對量刑的影響力存在明顯差別。其原因在于被害人滿意程度是量刑階梯設(shè)計的重要標準，而恢復正義為被害人滿意作為量刑標準提供了正義基礎(chǔ)。司法實踐中應對刑事訴訟中積極賠償對量刑的影響進行合理控制，降低不同類型民事賠償對量刑影響的差異，推動“同案同判”的量刑公正。
關(guān)鍵詞：民事賠償；量刑；認罰從寬；量化分析
組織框架下表決權(quán)拘束協(xié)議的體系規(guī)制
作者：李瀟洋（北京大學法學院）
內(nèi)容摘要：凡是以股東表決權(quán)行使為標的的債權(quán)協(xié)議均為表決權(quán)拘束協(xié)議，其在實踐應用中具有不同的形態(tài)與功能。對表決權(quán)拘束協(xié)議進行規(guī)制，不僅需要將其從不同合同類型中識別出來，更要厘清不同形態(tài)背后差異化的規(guī)制目的與法律對策。合同法、公司法、證券法共同構(gòu)建了規(guī)制體系，三者各有側(cè)重：合同法提供了概念與規(guī)則基礎(chǔ)；公司法進行了組織價值與規(guī)則的填充；證券法通過其合并規(guī)則應對義務(wù)的規(guī)避，解決形式與實質(zhì)的不一致問題。三者不可偏廢：合同層面的糾紛解決不能脫離組織的特殊性而抽象地適用合同法規(guī)范；證券特別規(guī)制的妥當適用，也無法脫離其合同法與公司法的規(guī)范與概念基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：股東表決權(quán)；協(xié)議形態(tài)；組織規(guī)則；實質(zhì)審查；一致行動
法治、治理與國家能力
作者：黃蘭松（山東大學（威海）法學院）
內(nèi)容摘要：當前流行的法治觀念與國家治理在價值立場和制度層面存在一定程度的張力，這根本來源于理念型法治與國家治理所面臨的實踐難題之間的裂痕。國家能力是指國家將自身的意志轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的能力，不同于政治權(quán)力的集中與使用，它更多表示的是國家對于社會需求的回應性。實現(xiàn)優(yōu)良治理，國家能力建設(shè)可謂至關(guān)重要。就與國家能力的兼容性而言，那種嵌入國家治理邏輯之中的治理型法治觀念更為可取，其不僅可通過規(guī)范官僚機構(gòu)的行為、塑造官僚精英的自我認同、增加制度供給來提升國家的制度化能力，而且能夠從鑄就公共政治文化和法律判斷的正當化角度增強國家的合法化能力。
關(guān)鍵詞：法治；國家治理；國家能力；治理型法治；民主
【熱點聚焦】
重新審視律師在場權(quán)：一種消極主義面向的可能性
——以偵查訊問期間為研究節(jié)點
作者：陳衛(wèi)東；孟婕（中國人民大學法學院）
內(nèi)容摘要：經(jīng)過《刑事訴訟法》三次修改，中國的刑事辯護制度在立法上取得重大進展，基本上已與國際規(guī)則和標準接軌，律師的各項權(quán)利不斷豐富發(fā)展，日益完善。但時至今日，唯獨律師在場權(quán)沒有落實。西方法治國家均建立了訊問時律師在場權(quán)，并呈現(xiàn)出積極和消極兩種模式。隨著“以審判為中心”的訴訟制度改革開展、認罪認罰從寬制度入法，律師在場權(quán)的問題再一次被提出，其在我國已具備現(xiàn)實可行的條件和契機。鑒于制度本土化的訴求，應當考慮借鑒消極面向的基本范式，即以監(jiān)督和事后反饋的方式保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利不受侵犯。同時，制度改革需要詳細構(gòu)建偵訊期間律師在場權(quán)的適用范圍、供給來源、權(quán)利類型和流程設(shè)計等規(guī)則。
關(guān)鍵詞：偵查訊問；律師在場權(quán)；人權(quán)保障；值班律師制度
監(jiān)察法從寬處罰的規(guī)定與刑法銜接研究
作者：孫國祥（南京大學法學院）
內(nèi)容摘要：監(jiān)察機關(guān)依據(jù)監(jiān)察法調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為，不可避免地導出了監(jiān)察法如何與刑法實體銜接的課題。其中，監(jiān)察法中認罪認罰規(guī)定如何與刑法從寬量刑情節(jié)銜接尤為重要。與監(jiān)察法粗疏和原則性的認罪認罰從寬規(guī)定相比，刑事實體法和司法解釋對職務(wù)犯罪量刑情節(jié)的規(guī)范越來越精細。作為政治機關(guān)的監(jiān)察機關(guān)，在調(diào)查職務(wù)犯罪案件過程中，政策的靈活性考量與刑法的穩(wěn)定性預期以及執(zhí)行政策與依法辦案的關(guān)系不能失衡。監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪，涉及到被調(diào)查人認罪認罰、自首、坦白和立功等從寬量刑情節(jié)的實體認定，需要依據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定予以精準的專業(yè)把握。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察法；職務(wù)犯罪；認罪認罰；自首；立功
論微信群主的民事責任承擔
作者：張海燕（山東大學法學院）
內(nèi)容摘要：微信群主與群成員之間是一種法律調(diào)整之外的情誼關(guān)系，兩者行使微信平臺賦予的比如建群、退群或移除群聊等功能權(quán)限的行為屬于情誼行為。但這并不意味著微信群不受法律調(diào)整，法規(guī)范層面已對群主和群成員權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定。對于群主而言，因其對微信群負有法定管理職責，若群成員之侵權(quán)行為損害他人合法權(quán)益，則群主應當承擔共同侵權(quán)責任。群主對于微信群內(nèi)可能產(chǎn)生的風險具有較強的控制力，其管理職責本質(zhì)上屬于一般注意義務(wù)的范疇，這與以一般注意義務(wù)為理論基礎(chǔ)的安全保障義務(wù)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。微信群內(nèi)的群聊行為與《侵權(quán)責任法》第37條規(guī)定的群眾性活動性質(zhì)上均屬于不特定多數(shù)人參加的活動。因此，當群成員侵害他人合法權(quán)益時，群主應當承擔補充侵權(quán)責任。但如果群主已經(jīng)在功能權(quán)限范圍內(nèi)采取了必要措施，則認為其盡到了管理義務(wù)，應予免責。
關(guān)鍵詞：微信群主；群成員；法律地位；一般注意義務(wù)；民事責任
環(huán)境公益損害救濟訴求下排除危害責任的解釋論分析
作者：董巖（中國石油大學（華東）文法學院）
內(nèi)容摘要：在回應環(huán)境公益損害救濟訴求的過程中，排除危害責任的體系構(gòu)造與既有的環(huán)境行政規(guī)制體系功能互補。純粹私法視角提供的解釋框架，存在法律適用、實踐后果、理論邏輯等方面的諸多缺陷，無法實現(xiàn)排除危害責任目的、功能與技術(shù)邏輯的自洽。以對環(huán)境公益產(chǎn)生的危險程度和可能性作為排除危害責任的要件，缺乏明確的判斷標準，容易導致風險預防原則的濫用。為此，需要運用比例原則作為分析框架，根據(jù)案件性質(zhì)差異對審查強度進行類型化，確定個案審查強度的裁量要素，厘定面向治理的環(huán)境司法與環(huán)境行政規(guī)制的權(quán)力邊界。
關(guān)鍵詞：比例原則；排除危害；環(huán)境公益認罪認罰從寬制度；附條件不起訴