目錄
特別策劃·新興（新型）權力基礎理論研究
論新型權利的基礎理念……謝暉
新興（新型）權利的證成標準……雷磊
需求如何成為權利——共同善權利觀的兩種論證方式及其限度……王籍慧
學術視點
論憲法序言的價值構造及其功能……吳家清 寧凱惠
我國暫行法的立法學考察：主體、程序、時效……胡弘弘 靳海婷
行政規范性文件的生成形態及其類型化——基于功能主義的觀察……周樂軍
廣播組織權客體研究……崔立紅 曹慧
互聯網領域濫用相對優勢地位行為的法律規制……曹陽
熱點聚焦
民法典侵權責任編草案規定的網絡侵權責任規則檢視……楊立新
涉外公司法律適用的司法實踐考察與法理分析……邢鋼
論破產重整融資中債權的優先性……丁燕
結婚制度中的“風險”及其“善意人”利益之保護……許雄
法治前沿
健康醫療大數據中隱私利益的群體維度……劉士國 熊靜文
論院外會診的醫療損害責任……滿洪杰
遵循共商共建共享原則 建設法治化的“一帶一路”……楊臨宏
“一帶一路”背景下中國參與全球衛生治理機制研究……敖雙紅 孫嬋
特別策劃·新興（新型）權力基礎理論研究
論新型權利的基礎理念
內容提要：新型權利與新興權利是兩個容易混淆，但實不相同的概念。總體而言，前者是自覺的、法定（裁定）的和統一的；而后者是自發的、自然的和多樣的。理解新型權利應堅持內、外兩種不同視角及與之相關的兩種基礎理念：一是（規范）內部的視角——教義學基礎；二是（規范）外部視角——社會學基礎。這兩個方面的有機統一，構成圓潤、全面地理解新型權利的基礎理念。藉由立法創制或認可新型權利，程序冗、成本高且風險大，故認真對待判例制度，借助司法裁判應對新生社會關系，創制或認可新型權利，既能及時規制相關社會關系，也能補救立法在新興權利規范中的上述缺陷。
關鍵詞：新型權利；新興權利；教義學基礎；社會學基礎；司法裁判
作者：謝暉（中南大學法學院）
新興（新型）權利的證成標準
內容提要：新興（新型）權利的泛化危及了權利觀念本身的重要性。為此要明確新興（新型）權利的證成標準，以嚴格區分權利主張與權利本身。一項新興（新型）權利要得到證成，首先要符合權利的概念標準，即被保護的合理性。它一方面必須體現正當利益，另一方面還必須說明對個人選擇保護的重要性，后者與個人的道德地位和自治相關。其次，這項新興（新型）權利應當為既有的法律體系所容納，即通過權利推定的方法證明，它可以從法律明文規定的基礎權利中推衍出來。最后，還要證明它有被實現的可能性，也就是基于社會成本或/和政治現實等方面的政策性考量它在當下是有可能實現的。這樣的新興（新型）權利將同時具備合理性、合法性與現實性。
關鍵詞：新興（新型）權利；正當利益；個人選擇；權利推定；法政策考量
作者：雷磊（中國政法大學法學院）
需求如何成為權利
——共同善權利觀的兩種論證方式及其限度
內容提要：“新興”或“新型”權利的不斷出現是當前權利話語發展的一個特征。這不僅會造成實踐中的困境，還會引發權利在概念、理論上的混亂。厘清新興權利諸多理論問題的一個核心是基于權利的證成面向，探尋一項需求如何才能成為一項法律權利。與義務論權利觀相對，共同善權利觀將共同善視為權利證成的一個內在理由，認為權利的正當性在于它服務于特定共同體的共同善。具體而言，共同善權利觀存在兩種論證方式，即基于“個人自主”理由的論證以及基于“自我”觀念的論證。無論基于何種論證方式，共同善權利觀本身存在一定的缺陷，它無法真正取代個人主義權利觀的價值，也無法提供令人滿意的實質性道德判斷的標準。更重要的是，共同善權利觀所堅持的至善論可能暗藏強迫的風險。
關鍵詞：權利證成；共同善；個人自主；自我觀念
作者：王籍慧（華東理工大學法學院）
【學術視點】
論憲法序言的價值構造及其功能
內容提要：作為憲法文本組成部分的憲法序言，蘊含一系列價值要素，這些價值要素按照一定結構、機制形成的價值系統和價值過程，即為憲法序言的價值構造。根據各國憲法序言的文本分析，可以將憲法序言的價值構造類型化為“立憲宗旨型”、“基本原則型”、“宏觀綱領型”和“價值宣示型”。憲法序言的價值構造具有整合法律體系、約束憲法修改、指導憲法解釋、規制憲法變遷和引領憲法評價等功能。
關鍵詞：憲法序言；價值構造；功能；憲法價值
作者：吳家清；寧凱惠（華南理工大學法學院）
我國暫行法的立法學考察：主體、程序、時效
內容提要：暫行法是以立法主體、立法程序及立法時效三個參數組成的特殊立法形式，作為中國特色社會主義法律體系不可忽視的組成部分，發揮著過渡性、探索性、試驗性的作用。然而當前，暫行法立法主體偏地方性和行政性，且《立法法》未明確暫行法的應用權限與范圍；暫行法立法程序面臨立法依據、立法理由及原則表決意涵的不確定等問題；暫行法時間效力上，仍存在生效時間規定模糊與失效時間不明的現象，造成循環暫行以及與正式立法的銜接問題。規范暫行法立法機制可以從明確暫行法立法主體及權限、增加暫行立法程序中理由說明制度與特殊表決制度、構建暫行法評估機制與轉化機制等途徑出發，最終實現法律體系內部的科學和諧與統一。
關鍵詞：暫行法；立法學；立法主體；立法程序；立法時效
作者：胡弘弘；靳海婷（中南財經政法大學法學院）
行政規范性文件的生成形態及其類型化
——基于功能主義的觀察
內容提要：我國新修訂的《行政訴訟法》將規范性文件明確納入司法審查的范疇，由此有必要從理論上對規范性文件的生成形態及其類型化的法律品性展開深入研究。規范理論認為，判斷規范的生成及其有效性，應該以動態的意志作用形態而非內容上的邏輯演繹作為判準。就規范生成的“依據”和“形態”而言，傳統“規范主義”認為行政規范的生成必須以法律明確授權為具有對外效力的唯一標準，否認職權命令的存在；但“功能主義”則根據“重要保留”理論的解禁，不僅承認特定范圍內職權命令的存在，也進一步釋放了對執行命令的限制。基于“功能主義”的考量，根據法律對行政權的控制程度與范圍的不同，我國的行政規范性文件可分為執行命令、授權命令與職權命令三種類型。基于每種形態生成的規范類型所具有的法律品性明顯不一，司法審查由此而應該正確梳理每種規范類型的特性并分別給予不同的審查路徑和判斷標準。
關鍵詞：規范的生成；規范主義；功能主義；規范的類型化
作者：周樂軍（東南大學法學院）
廣播組織權客體研究
內容提要：廣播電視產業中廣播組織生產“節目”與“受眾注意力”雙重商品。廣播組織利用取得的頻譜資源對特定信息的傳播途徑進行壟斷，產生受眾注意力商品，成為其獲取經濟利益和社會影響力的直接來源。受眾注意力是廣播組織從事廣播活動所創造的具有財產價值的產品，是廣播組織利益的載體，因而構成廣播組織權的客體。將廣播電視節目同步進行網絡轉播會導致受眾注意力的分流，因此轉播權應當分階段擴張至網絡轉播行為。
關鍵詞：廣播組織權；民事權利客體；鄰接權客體；受眾注意力；網絡轉播
作者：崔立紅；曹慧（山東大學法學院）
互聯網領域濫用相對優勢地位行為的法律規制
內容提要：我國互聯網平臺實施的濫用相對優勢地位行為在多方面均造成了相當嚴重的損害，為維護相關企業合法利益乃至行業健康發展、保護消費者合法權益、保障互聯網市場公平競爭環境、促進社會整體福利提升與經濟健康發展，確有必要對其施以法律規制。對此類行為的法律規制應遵循適度干預、謙抑性、合作監管等理論范式。當前我國對互聯網中濫用相對優勢地位行為的法律規制在立法、行政執法、司法及行業自律管理等層面尚存不少問題。不但要從頂層設計的高度入手，選擇以反法為主、輔之以相關行業監管法的整體規制路徑，同時注重與其他相關規制條款間關系的統合協調；而且要從細節層面出發，從立法、行政執法、司法與行業自律管理等多維度采取具體措施強化對此類行為的法律規制。
關鍵詞：互聯網；相對優勢地位；濫用行為；反不正當競爭；法律規制
作者：曹陽（中國人民大學法學院）
熱點聚焦
民法典侵權責任編草案規定的網絡侵權責任規則檢視
內容提要：民法典侵權責任編草案規定網絡侵權責任，在《侵權責任法》第36條規定的基礎上有了重大進展，重申了網絡侵權責任一般規則，完善了避風港原則的通知規則的具體規范，補充規定了避風港原則的反通知規則并規定了具體規范，明確了適用紅旗原則的主觀要件，將使我國的網絡侵權責任規則形成完善的規范體系。侵權責任編草案規定的網絡侵權責任，將與電子商務知識產權侵權責任、網絡交易產品或者服務侵權責任一道，構成我國侵權責任法的與網絡有關的侵權責任的類型體系。侵權責任編草案的這些規定是成功的，但還存在若干不足，應當在侵權責任編草案的編纂中使之進一步完善，創建我國完善的網絡侵權責任規范體系。
關鍵詞：侵權責任編；網絡侵權責任；規則
作者：楊立新（中國人民大學民商事法律科學研究中心）
涉外公司法律適用的司法實踐考察與法理分析
內容提要：在中國涉外公司法律適用的司法實踐中，《涉外民事關系法律適用法》第14條的適用所產生的爭議問題主要體現在規范主體的確定、規范范圍的限定以及規范立場與規范例外的區分等方面。解決以上爭議問題的合理路徑在于，應明確將外國公司及其分支機構確定為第14條規范的主體；應將公司的內部治理行為及其內容作為《涉外民事關系法律適用法》第14條適用事項認定的主觀標準，并將現有所列事項具體化和擴充；應將“可以適用主營業地法律”嚴格限定在保護第三方利益或者社會公共利益的范疇內，并進行具體列舉，由此對規范立場與規范例外作出明確的區割。
關鍵詞：涉外公司法律適用；公司登記地法；公司主營業地法；涉外民事關系法律適用法
作者：邢鋼（北京師范大學法學院）
論破產重整融資中債權的優先性
內容提要：破產重整融資中的債權優先性規則發軔于19世紀美國大型鐵路公司重整，鑒于該規則所具有的公平、效率及利益平衡等價值，各國破產立法紛紛予以確認。從規則設計角度分析，主要包括不同層級貸款優先權與共益債權的優先性兩大類，但兩者的立法構造與適用范圍均不同。檢視我國相關立法的缺陷與疏漏，建議：一是明確將“重整程序中為債務人繼續營業而應支付的借款”界定為“共益債務”，優先于無擔保債權受償；二是將此優先權向前延伸至重整程序申請后至法院裁定前的階段；三是構建超級優先權，使其優先于既存擔保債權，但須符合實體和程序之前提要件；四是將此優先權向后拓展至重整程序轉清算程序中。
關鍵詞：破產重整；新融資；優先受償
作者：丁燕（青島大學法學院）
結婚制度中的“風險”及其“善意人”利益之保護
內容提要：隨著我國進入急速社會轉型期，婚姻面臨的風險也越來越高，其中，無效婚姻已成為婚姻的主要風險。無效婚姻制度的建立是我國婚姻法2001年修改中的重大成果之一，然而，該制度卻在一定程度上忽略了對“善意人”尤其是對無效婚姻中的善意“配偶”以及與無效婚姻當事人存在債權債務關系的第三人利益的保護。結合我國現行婚姻立法的實際，對無效婚姻中的善意“配偶”利益的保護可考慮借鑒外國的“推定配偶”制度，并從程序上明確此類“推定”情形的適用規則，切實保護善意配偶一方的權益；對與無效婚姻當事人存在債權債務關系的第三人利益的保護，可借鑒法國的“外觀理論”，對于已經形成了婚姻“外觀”后產生的債務，認定由無效婚姻雙方承擔連帶責任，反之，在形成婚姻“外觀”之前產生的債務，應由債務人單獨承擔清償責任。
關鍵詞：婚姻風險；無效婚姻；“善意人”利益保護
作者：許雄（海南大學法學院）
【法治前沿】
健康醫療大數據中隱私利益的群體維度
內容提要：大數據背景下健康醫療信息的結構性變化，使原本孤立的個體隱私利益彼此關聯，同時生發出群體層面的隱私形態。現行健康醫療隱私規則所提供的個體隱私保護機制幾近失效，且缺乏群體隱私的理論框架，暴露出個人主義保護觀念的弊端。為適應大數據下健康醫療隱私利益的新特征，識別隱私利益的群體維度可以作為一項有益的嘗試。生命倫理從個體自治到社會合作的轉向、健康醫療數據的公共屬性以及群體隱私利益的邏輯自洽，為此構想提供了正當性基礎。識別隱私利益的群體維度，意味著一方面將個人隱私權放在群體語境中實現，個體需要適當地降低隱私期待，并弱化對健康醫療數據使用的個體同意與持續控制；另一方面認可群體隱私利益的存在，將對個人可識別健康信息的關注轉移到統計學意義上的群體可識別健康信息上來。
關鍵詞：健康醫療；大數據；隱私利益；個人主義；群體維度
作者：劉士國；熊靜文（復旦大學法學院）
論院外會診的醫療損害責任
內容提要：以替代責任理論解決院外會診的責任存在理論和實踐上的困難，組織過錯責任說符合我國醫療服務供應體系的實際，運用于會診責任中可以更好地保護患者安全、充分發揮會診的作用。會診責任的確定應遵循“醫療體系論”和“醫療決策論”原則，根據會診行為的不同類型由接診機構或被邀機構分別或共同承擔責任，遠程醫療會診中還應考慮遠程實時操作及遠程設備故障等因素。
關鍵詞：院外會診；民法典侵權責任編；組織過錯責任；醫療損害責任
作者：滿洪杰（山東大學法學院）
遵循共商共建共享原則 建設法治化的“一帶一路”
內容提要：“一帶一路”具有歷史、地理和法治的內涵，必須以法治作保障。如果沒有法治保障，“一帶一路”不可能行穩致遠，因此建設“一帶一路”實質上是建設法治之路。要建設法治化的“一帶一路”必須遵循共商共建共享原則，運用法治思維和法治方式，制定共同性規則，公平合理地協調各方利益，有效防范法律風險。
關鍵詞：一帶一路；共商共建共享；法律規則；法治思維；風險防范
作者：楊臨宏（云南大學滇西發展研究中心）
“一帶一路”背景下中國參與全球衛生治理機制研究
內容提要：由于當前全球衛生治理存在國際法缺位、世衛組織領導不彰、公共產品供給不足等困境，導致全球衛生治理體系難以有效運行，不足以應對全球范圍內頻頻發生的公共衛生危機。而人類命運共同體理念可作為全球衛生治理的思想基礎，全球衛生治理亦是構建人類命運共同體的具體實踐。中國具備國內衛生治理和參與國際衛生援助的實踐的成功經驗。因此，在當前“一帶一路”背景下，中國在全球衛生治理方面也應有更大的作為和擔當。在實現路徑上，可通過完善對外衛生援助制度、與其他治理主體規范合作、完善全球衛生法律制度、合理分配區域公共衛生資源等方式積極參與全球衛生治理。
關鍵詞：全球衛生治理；中國角色；一帶一路；人類命運共同體
作者：敖雙紅；孫嬋（中南大學法學院）