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《當代法學》2024年第4期
發布日期:2024-07-08  來源:當代法學編輯部

《當代法學》2024年第4期目錄

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《當代法學》2024年第4期摘要

中國語境中的法治社會及其地方性

姚建宗,海南大學法學院教授,博士生導師,法學博士。

內容提要:法治社會是在人們的社會性公共生活領域,社會主體遵循現代法治理念、精神和原則,在不違反現行法律的強制性規定即法律義務的情況下,依法自治的社會狀態。法治社會的重點在“社會”而不在“國家”和“政府”,其核心在“自治”不在“法治”,其關鍵不在“制度”而在“規矩”。地方性乃法治社會的基本特質,這一特質一方面要求確立自治在法治社會中的基礎地位并將其作為法治社會建設的核心,另一方面要求法治社會建設淡化和弱化“制度”因素而強化社會“習慣”“風俗”等非制度性社會因素的作用。

關鍵詞:法治社會;社會;自治;制度;規矩;地方性

論知識產權法總論

王太平,華東政法大學教授,博士生導師,法學博士。

內容提要:知識產權法總論研究存在著學科性質分歧與體系構造差異兩個致命缺陷。構造知識產權法總論必須采用功能、任務、問題導向的方法,知識產權法總論自身的特別之處在于,知識產權法律的立法形式不同于傳統民法的法典形式,知識產權法僅僅為民法的一部分,其內容完整性和傳統民法差異巨大,知識產權法總論的功能及要解決的問題也和傳統民法總論有所不同。知識產權法的私法性質和財產法性質決定了知識產權法的實質內容,知識產權法總論的內容可以通過總結現有著述和提取知識產權法律的“公因式”而來,知識產權法總論要解決保護什么、為什么保護以及如何保護三個問題,知識產權法總論的內容應該圍繞知識產權法的立法目的與知識產權客體進行構建。

關鍵詞:知識產權法總論;民法總論;知識產權法學科;知識產權立法;知識產權客體

《刑事訴訟法》“證據章”的體系化重塑

——以《刑事訴訟法》再修改為背景

吳洪淇,北京大學法學院研究員,博士生導師,法學博士。

內容提要:最近十多年以來,隨著刑事證據制度改革的快速推進,《刑事訴訟法》證據制度規范已經呈現了非常明顯的滯后性。刑事證據制度在立法層面,特別是《刑事訴訟法》“證據章”還存在諸多問題,亟待在《刑事訴訟法》再修改中加以完善。應該通過本次《刑事訴訟法》修改對證據制度開展消弭矛盾、填補空白與制度整合三項工作。在宏觀層面上,通過《刑事訴訟法》立法層面上的修改來實現刑事證據制度的體系化,以司法證明過程為經線、以證據種類為緯線,通過證據裁判原則發揮組織性架構的基礎作用。在具體制度修改方面,應該以規則是否對事實錯誤風險分配具有重大影響為標準,著重對證據種類制度、證人證言、電子數據、專門性證據、技術調查、偵查證據等問題進行修改完善。

關鍵詞:刑事訴訟法;立法修改;證據制度;體系化

訴訟標的分類識別研究

——從訴訟標的概念操作化開始

吳英姿,南京師范大學法學院教授,博士生導師,法學博士,南京師范大學中國法治現代化研究院研究員。

內容提要:在防治不必要衍生案件的意義上,法官正確把握訴訟標的分類識別技術具有重要的現實意義。訴訟標的識別中問題最多的是數量識別與同一性識別。舊說訴訟標的概念內涵與外延一致,契合民事審判中的請求權基礎思維。以舊說訴訟標的概念為核心概念,圍繞當事人的實體權利主張這個中心,綜合訴訟請求、原因事實和法律理由三個指標性要素,運用請求權基礎思維方法識別當事人訴請的實體規范類型,可以順利開展訴訟標的數量識別和同一性識別作業,解決若干理論上長期爭議、實踐中認識模糊的問題。

關鍵詞:訴訟標的要素;請求權基礎思維;訴訟標的數量;訴訟標的同一性

一種實質解釋的方法

——刑事可罰性理論的功能糾偏與再造

鄭超,華東師范大學法學院講師,法學博士。

內容提要:可罰性理論作為刑法當中具體的解釋方法,其核心的價值并不在于排除可以置之不理的輕微不法,能通過可罰性理論出罪的往往是形式上符合構成要件且已經具有一定可罰程度的行為。尤其是對于缺乏實定法支撐的超法規的出罪事由,司法上可以運用可罰性理論對刑法分則條文所規定之具體犯罪的構成要件進行實質解釋,從行為所體現出的實質違法性、實質責任等角度實現更為妥當的釋法說理。行為的可罰與否不僅是一個結果,更應該是一個評價過程,以考察行為可罰性為根基的實質解釋方法需要在案件具體事實以及規范目的的基礎之上對價值、利益等展開比較、權衡。比如,公民因行使權利而侵害他人利益的場合,可以通過可罰性理論對行為的可罰性進行具體分析,權利的濫用有可能成立犯罪,但也有可能因為更高位階的價值、利益的選擇而阻卻犯罪。刑法解釋的邏輯起點始終需要回歸到有實定法支撐的構成要件之上,利益衡量基礎之上行為可罰性理論的提出便是要實現構成要件解釋的實質化。

關鍵詞:可罰性理論;權利行使;期待可能性;實質的違法性;實質的責任

“三權分置”下宅基地集體所有權管理權能的構造與實現

管洪彥,吉林大學理論法學研究中心、法學院教授,法學博士。

內容提要:改革開放以來的宅基地制度呈現出強化農戶宅基地用益物權,弱化農民集體所有權的態勢。在宅基地“三權分置”改革背景下,應當進一步強化宅基地所有權的管理權能。宅基地所有權的管理權能是落實和反映宅基地集體所有權本質屬性的應有權能,也是制衡其他主體有序利用宅基地的制度安排。宅基地集體所有權管理權能的雙重主體結構和復合構造有助于促進宅基地集體所有權管理權能的實現。宅基地集體所有權的管理權能可以細化為規劃、分配、決議、收回、監督等具體權能,并通過具體權能的行使落實宅基地集體所有權。

關鍵詞:“三權分置”;宅基地集體所有權;管理權能;用益物權

論數據產權登記的制度構建

譚佐財,華中科技大學法學院講師,法學博士。

內容提要:數據產權登記制度是數據基礎制度體系中的關鍵性制度,但由于全國統一的數據產權登記制度尚未建立,數據產權登記的功能與模式、機構與客體、法定效力等均面臨法律困境。數據產權登記應當發揮數據資產確權、可信交易、擔保融資以及數據監管等功能。基于制度成本考量,數據產權登記不宜采取被其他權利登記方式吸收的“并軌制”,而應當采取與之并行的“雙軌制”。就具體制度而言,應當秉持系統統一、中立普惠的原則設立登記機構;登記機構的審查義務不必桎梏于實質審查或者形式審查,明確審查事項和審查程序更具實益;登記客體則以資產屬性為確定標準。隨著數據產權統一登記系統的建立,數據產權確權系統與數據權利擔保系統可以合二為一,由此解決數據權利擔保的公示問題。數據產權登記的法定效力以登記對抗主義為原則,在數據直接關涉公共利益時保留登記生效主義之例外。

關鍵詞:數據產權登記;數據確權;數據交易;數據基礎制度

民法視域下的法人人格權本質論

邊琪,柏林自由大學法學博士,中國人民大學法學院博士后研究人員。

內容提要:在民法人格權理論中,法人人格權是法律人格在主觀權利層面的表達。它的價值基礎首先是人格獨立,其次是行為和發展自由,但是與人格尊嚴無關。法人人格權本質上是一種保護法人特定非財產性利益的權利。法人在特定非財產性利益上具有保護需求,傳統的侵權法保護模式無法對其完全覆蓋,人格權保護模式則對法人非財產性利益發揮著補充、兜底保護功能。根據法人人格權的本質特性,法人人格權呈現出不同于自然人人格權的權利構造樣態。法人人格權的權利內容更為單一、有限,權能形態缺乏人身性要素,權利保護效果和救濟手段整體弱于自然人。雖然規定在同一體系中,法人人格權和自然人人格權僅具有相同名稱,權利特性卻迥然不同,解釋論上宜對兩者清晰區分。

關鍵詞:法律人格;人格獨立;意志自由;非財產性利益;權利構造

開放銀行的法律規制

孟飛,上海政法學院上海司法研究所教授。

內容提要:開放銀行作為一種商業模式創新成為金融市場不可逆的發展趨勢,并逐步進階為開放金融。我國開放銀行的推進應從市場驅動模式轉變為激勵性規制驅動模式。開放銀行規制應解決四個重點問題,即厘清商業銀行共享消費者數據的義務邊界、確定第三方服務提供商的類型及其權義、優化金融消費者行使權利的方式,以及通過合同機制配置數據控制者和數據使用者的義務及責任。為此,開放銀行規制策略的選擇組合應包括:一是規制目標應界定為金融消費者數據權利和金融權利的雙重保護;二是規制取向應保持動態一致性,通過測試與學習機制推動開放銀行向高階發展;三是規制方式應精確調適,靈活運用行政規制和自我規制的工具箱;四是規制依據應分層確立,形成國家立法、部門規章和行業標準相結合的規則標準體系。

關鍵詞:開放銀行;商業模式創新;數據攜帶權;開放金融

論案外人實體性執行救濟路徑的模式抉擇

——以案外人執行異議程序的批判為中心

莊詩岳,中國政法大學民商經濟法學院講師,法學博士。

內容提要:基于非訟程序不能妥善處理具有強烈對抗性、復雜性的不當執行實體爭議的致命缺陷,以及案外人執行異議程序不僅沒有提高執行效率,反而成為了案外人拖延執行的合法途徑的實踐效果,關于案外人執行異議與案外人執行異議之訴之間關系的程序安排,無論是異議前置模式還是自由選擇模式均不具有合理性。其實,我國法上的案外人執行異議程序,羅馬法上的第三人對扣押的異議程序,與德國理論上的分段式執行救濟程序,均未實現加速審理進程以及全面保護案外人利益的目的。未來的《民事強制執行法》應當采取直接起訴模式,嚴格區分因違法執行行為引發的程序爭議與因不當執行行為引發的實體爭議,構建程序上的執行救濟方法與實體上的執行救濟方法涇渭分明的雙軌執行救濟體制。

關鍵詞:案外人執行異議;案外人執行異議之訴;異議前置模式;直接起訴模式;自由選擇模式

國際法實踐中的雙重標準及我國的應對

韓逸疇,華東政法大學國際法學院副教授,法學博士。

內容提要:雙重標準經常在國際關系討論中被引用,用以表達一個國家對待文明的矛盾態度。歐洲國際法律人在19世紀用“文明標準”捍衛歐洲人對非歐洲社會殖民和控制的權利。彼時,國際法被視為文明與進步的標志和工具。冷戰后,西方國家不斷強化人權、民主和市場經濟的概念,弱化國家主權的重要性,并經常在國際議題上采取雙重標準的做法,如不斷指責我國違反新的文明標準。然而,我國國際法學者對雙重標準的研究成果較少。為應對國際法中的雙重標準實踐,我國應正確認識到“國際法共同體”并不存在一個亙古不變的“文明”,并應反對西方國家肆意解釋國際法和實行雙重標準的做法。此外,我國應積極促進文明間的對話,不僅承認西方或非西方文明之間的差異,而且承認共同價值觀和共同利益,以應對我們今天面臨的無數全球性挑戰。

關鍵詞:文明標準;進步敘事;雙重標準;良好的國際公民;負責任大國

“朝貢”抑或“互市”?

——從法規范看清代中、歐法律關系嬗變

邱唐,華東政法大學法律學院特聘副研究員,法學博士。

內容提要:清朝前期努力以傳統的“朝貢—冊封”體制來規范和解釋中歐互動,將歐洲各國等量齊觀地視作亞洲各朝貢國,強行納入“朝貢體系”的想象之中。而康熙開海之后則開始更加務實地正視與承認這些國家與中國交往的純粹經濟動因,就規范語言的角度來看,原本的“朝貢國”之外又提出了“互市國”概念并舉。由此可以看到,清朝對于荷蘭、西洋等歐洲國家事務的秩序設計,明顯經歷了一個由“朝貢”到“朝貢”與“互市”雜糅的轉變,這一轉變可以窺見清政府面對全新交往對象,突破舊有交往模式的調試努力與糾結心態。

關鍵詞:清代;中歐關系;朝貢體制;互市貿易;法律規范


責任編輯:郝魁府
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