《當代法學》2024年第3期摘要
部門法前沿
論體系化視角下的替代交易——以《合同編通則解釋》第60條為中心
王利明,中國人民大學民商事法律研究中心研究員,中國人民大學法學院教授,博士生導師,法學博士;包丁裕睿,中國人民大學法學院博士后研究人員,法學博士。
內容提要:替代交易規則體現了違約損害賠償旨在實現的公平和效率價值,也為法官計算可得利益提供了明確的方法。替代交易規則不僅是可得利益的計算方式,還是違約損害賠償規則體系化的關鍵環節:替代交易規則的要件和法律效果反映了損益相抵規則;替代交易是減損義務的一種形態;可預見性規則的運用使實施了替代交易的非違約方一般不得再另行主張間接損失。體系化視角有助于《合同編通則解釋》中替代交易規則的理解與適用:替代交易規則與市場價格法則構成不可分割的完整體系,利潤計算法僅在無法適用替代交易規則和市場價格法則的情況下才能適用,替代交易規則也不以合同解除為前提。
關鍵詞:替代交易;可得利益;違約損害賠償;市場價格法則;減損義務
刑法修正與單位行賄罪的懲處
孫國祥,南京大學法學院教授,博士生導師。
內容提要:落實“受賄行賄一起查”,必須加大單位行賄罪的懲治力度。《刑法修正案(十二)》對單位行賄罪刑罰結構的調整和直接責任人員法定刑的提高,緩解了單位行賄罪與行賄罪刑罰配置失衡的問題,充足了單位行賄罪的刑罰供給。司法對單位行賄罪的懲治,需要精準把握單位行賄罪的構成要件要素,從出于單位意志以及不正當利益的歸屬兩個方面厘清其與行賄罪的界限,防止個人行賄借單位行賄通道規避處罰。單位行賄罪的法定量刑情節有一定的特殊性,應結合單位犯罪的特點予以適用。單位行賄罪的主體大都是民營企業,單位行賄罪處罰力度的加大同時意味著增加了民營企業和民營企業家的刑事風險。作為懲處和治理企業腐敗犯罪的一種替代方式,企業合規改革在懲治單位行賄罪中應該繼續發揮作用,司法應鼓勵企業建立預防行賄的合規機制,對符合企業合規改革條件的涉案企業進行合規整改。在合規整改過程中,對涉案企業予以刑事政策上的激勵,實現對單位行賄治罪和治理的統一。
關鍵詞:受賄行賄一起查;《刑法修正案(十二)》;單位行賄罪;企業合規改革
企業行政合規:功能主義的一塊試驗田
熊樟林,東南大學法學院教授,博士生導師,法學博士。
內容提要:“方林富案”與“毒芹菜案”等極端個案的頻發,預示著行政執法個案正義需求正在逐漸增長。在傳統規范主義框架中,實現個案正義的目標被機械主義法解釋規則所嚴重束縛,需要轉變到更為實質的公法哲學上尋找答案。對此,現有的功能主義盡管能夠提供一定的變革指引,但由于我國行政權過于強大,功能主義只能朝向更為內卷的控權立場發展,個案正義無法在其中獲得滿足。因此,我們需要為功能主義添加新的制度工具。目前看來,行政合規是一個可供選擇的試驗場域。行政合規是典型實用主義法學產物,具有濃厚的實踐理性色彩。它既是一種權力釋放和收縮機制,也可以滿足個案正義需求,實現法律效果和社會效果的統一;同時行政合規也要接受全流程控權監督,符合功能主義行政自治的裁量控制要求。
關鍵詞:功能主義;規范主義;企業行政合規
數字法治專題
智慧應急法制模式之初探
戚建剛,中南財經政法大學國家治理學院教授,博士生導師,法學博士。
內容提要:應急管理在信息技術和數字技術加持下更加智慧和高效。所謂智慧應急法制模式是描述和解釋智慧應急法制基本特征和發展趨勢的理想類型。智慧應急法制模式以行政應急法制與科學技術關系為總體分析背景,以反映行政應急法制發展特色的要素為變項,包括行政應急基本理念、行政應急主體、行政應急客體、行政應急權力、行政應急手段,通過考察五個要素顯著變化可以發現,與傳統機械型應急法制相比,智慧型應急法制凸顯行政應急奉行整體性治理理念、行政應急主體與數字技術之間呈現內生性關系、作為行政應急客體的技術風險具有高度不確定性、行政應急權力依據數據驅動、行政應急手段呈現自動化和智慧化等特征。
關鍵詞:智慧應急;智慧型應急法制;機械型應急法制;數字技術
論算法推薦的版權中立性
崔國斌,清華大學法學院教授,博士生導師,法學博士。
內容提要:利用程序算法自動向用戶推薦作品內容,已經成為網絡服務商的普遍做法。這大大提升了用戶擴散著作權侵權內容的能力,也擴大了服務商的收益。著作權法是否應當因此而強化算法推薦服務商的注意義務,存在很大爭論。在決策者修正現有法律之前,在幫助侵權框架下分析算法推薦行為的屬性,依然是合理的選擇。在算法推薦前,雖然普遍存在內容安全審查,但是,其中的人工審查通常并不能導致服務商獲知多數用戶上傳內容的版權屬性。算法推薦技術本身也沒有幫助服務商更有效地識別或預防用戶侵權行為。如果單純因為服務商采用算法推薦技術而要求服務商在預防用戶侵權方面承擔更高的注意義務,則會損害社會的整體福利。當然,內容過濾等網絡技術的進步和網絡商業模式的演進可能導致服務商承擔更多的注意義務,但算法推薦技術本身并非推動這一制度改革的原動力。算法推薦過程的確存在一定的黑箱風險,強制披露難以有效解決這一問題,通知-刪除(過濾)措施依然是更為有效的應對措施。
關鍵詞:算法推薦;著作權;幫助侵權;算法黑箱;安全港
數據財產權強制執行論
陳愛飛,中南財經政法大學法學院副教授,數字法治研究院研究員,法學博士。
內容提要:在數據交易日益頻繁的背景下,以數據資源要素為基礎衍生出一種新型的數據財產權。“數據二十條”從國家政策層面確立了我國在數據確權問題上“淡化所有權、強化使用權”的基本立場,以及“三權分置”的數據產權制度框架。相較于實體法中數據確權研究的蓬勃之態,我國與數據財產權強制執行相關的程序法理論研究與法律法規卻極為薄弱。一般而言,確認數據財產在流通交易中的權屬關系,是數據交易與數據財產權強制執行的實體法要件,執行標的適格則是其程序法要件。就數據財產權的執行模式而言,無論是對于數據財產權的金錢債權執行、物之交付請求權執行,還是行為請求權的執行,依然是參照傳統財產權理論與規范。我國應遵循實體法上的數據確權基本方向,嘗試在既有規范與經驗的基礎上,從數據財產權強制執行的規范依據、執行措施的適用、評估與變價、豁免執行,以及整合與完善全國統一的數據交易市場等方面建構數據財產權強制執行體系。
關鍵詞:數據財產權;數據確權;執行標的適格;責任財產;強制執行
網絡暴力犯罪自訴程序的立案證明標準反思
謝登科,吉林大學理論法學研究中心教授,吉林省人民檢察院吉林大學企業合規研究中心研究員,博士生導師,法學博士。
內容提要:網絡暴力犯罪不是傳統意義上的暴力犯罪,而是侮辱、誹謗等攻擊性言論在網絡空間的延伸,其本質上屬于侮辱、誹謗等犯罪。在網絡暴力犯罪治理中,自訴程序是處理網絡侮辱誹謗案件的重要程序。我國《刑事訴訟法》將自訴案件開庭審理的證明標準設置為“有足夠的證據”,但《刑訴法解釋》在自訴案件立案條件中對“有足夠的證據”予以解釋,將其細化為“有證明被告人犯罪事實的證據”,實現了其法律地位從“開庭證明標準”到“立案證明標準”的轉變,它要求法院在自訴案件立案時對案件事實達到70%以上的確信程度。如此之高的立案門檻,會阻礙網絡暴力犯罪案件自訴程序的順利啟動,導致網絡暴力犯罪案件中公安機關協助取證、法院依申請調取證據、自訴案件和解等訴訟制度失靈,嚴重制約了網絡暴力犯罪案件自訴程序的有效運行。從域外國家和地區的自訴程序來看,它們對自訴程序啟動僅從案件范圍、主體適格、自訴書內容等形式要件予以限定,并不設置自訴案件立案的證明標準。為了有效治理網絡暴力犯罪,需要對親告罪案件確立“自訴-公訴”的二元化追訴模式;回歸我國《刑事訴訟法》的立法本義,取消自訴案件立案要件中對證明標準的要求,明確“有足夠的證據”屬于自訴案件開庭審理的證明標準;強化自訴案件的庭前審查程序,激活公安機關協助調查、法院調取證據等相關制度。
關鍵詞:網絡暴力;自訴程序;立案;證明標準;庭前審查
重新認識“經驗法則”——以刑事訴訟為視角
縱博,安徽財經大學法學院教授,法學博士。
內容提要:經驗法則雖名曰“法則”,但并非一種具有約束力的“規則”,而僅是通過對人類生活經驗進行歸納獲得的蓋然性大小不同的“命題”,在證據判斷中可作為大前提而運用。經驗法則的認定、選擇、運用具有主觀性,是自由心證的一部分,所以經驗法則自身不可能實現對自由心證的制約,要求證據判斷應“遵循經驗法則”在邏輯上難以成立,相反,經驗法則的運用過程才是需要進行規范的對象。經驗法則的運用不得違背證據裁判原則,不會導致證明標準實質性的降低,也不會改變證明責任分配。我國司法實踐中經驗法則的運用存在模糊化、隨意化、單向化、修辭化等問題,潛藏著錯誤認定事實的風險,因此對于經驗法則的運用應進行必要的規范。國內外學者提出以概率、類型化、證明、法律規則等方法規范經驗法則的運用,從規范效果的直接性和可預期性來看,以法律規則對經驗法則的發現、選擇、運用進行規范是相對可靠和可行的途徑。
關鍵詞:經驗法則;蓋然性命題;自由心證;證據裁判
侵犯商業秘密罪的獲取型構成要件研究
黃小飛,四川大學法學院助理研究員,法學博士。
內容提要:出于嚴格保護商業秘密的考量,司法實務應當活性化運用侵犯商業秘密罪的獲取型構成要件,刑法理論也應當跟進獲取型構成要件的解釋論研究。侵犯商業秘密罪的不法內涵在于“侵犯權利人的競爭優勢”,獲取型構成要件的處罰根據在于“不正當獲取”行為給權利人的競爭優勢造成抽象危險。“不正當”的內涵是“沒有付出誠實的勞動”;“獲取”是將權利人的商業秘密置于自己管理之下的行為,包括取得、領得、轉得這三種近似財產罪構造的不法行為;為排除掉沒有處罰意義的獲取行為,可以添加“圖利加害目的”這一不成文要素。獲取型構成要件的“情節嚴重”應當是反映競爭優勢遭到侵犯及其程度的事實類型,但既有司法解釋確立的一些類型存在法理或技術上的疑問,有必要在學理上予以反思重構。
關鍵詞:侵犯商業秘密罪;獲取型構成要件;競爭優勢;不正當獲取;情節嚴重
沒有“后果”的公司法?——論公司法上的恢復原狀
馮成豐,北京大學法學院博士研究生。
內容提要:由于法律后果規范的不足,在民商合一理念的影響下,公司法上面臨著套用民法默認規則“恢復原狀”影響組織秩序穩定的難題。該難題并沒有因為2023年《公司法》的修訂完全得到解決。“恢復原狀”是建立在民法上法律行為評價、民事責任承擔和法律關系后果處理的概念,以回到行為未發生時的狀態為目標。實踐表明,“恢復原狀”在公司法中的適用場景有限,公司組織行為不以“意思表示”為核心,公司組織責任也不以“財產關系的恢復”為結果,基于“民事權利”構造的“民事責任”,亦不能替代基于“組織身份”產生的“商事責任”。因此,法律不應預設“失敗”組織行為的當然變動方向,“恢復原狀”只能是組織財產變動事項的有限例外。組織行為救濟的目標不只是“回到過去”,還要“停在當下”,甚至“面向未來”。在解釋立場上,應當認識到組織責任的特殊性,嚴格限定“恢復原狀”的適用范圍,根據公司設立、運營和終止不同階段的特點,填補組織法上法律后果的空白。
關鍵詞:恢復原狀;公司法;組織行為無效;法律后果;商事責任;民商合一
個人破產失權和復權制度的反思與建構
高泓,中國人民大學法學院博士研究生,中國人民大學營商環境法治研究中心助理研究員。
內容提要:個人破產失權和復權關乎自然人法律人格的圓滿與否。在制度層面上,個人破產的失權和復權制度是個人破產法律制度的重要組成部分,其存在理論和實踐上的正當性。從立法模式而言,個人破產失權應采取裁判形成模式,由法院在綜合分析債務人具體情況的基礎上決定是否施以失權懲戒。個人破產復權在選擇混合復權模式,在明確幾種當然復權類型的基礎上由法院具體判斷是否允許債務人復權。從具體規則而言,個人破產失權制度應當明確失權的權利限制類型和失權持續期限,個人破產復權制度則應當明確復權的具體條件和復權程序。同時,應構建相應的信用機制、責任追究機制,設立個人破產事務管理機構,保障個人破產失權和復權制度的具體實施。
關鍵詞:個人破產;失權制度;復權制度;信用恢復
領土邊界條約二元解釋規則的理據、實然與應然
張衛彬,安徽財經大學法學院教授,法學博士。
內容提要:領土邊界條約涉及一國的核心利益問題。雖然當事國都依據《維也納條約法公約》第31-32條規定的解釋規則或習慣法規則,但由于采取的方法和邏輯進路不同,分別作出符合本國利益的自行解釋。即使采取相同的解釋方法,也可能因選取的要素不同或者主張的理據各異,其得出的結果也有所不同。理論和實踐表明,對于領土邊界條約的解釋,可根據個案情況采取靜態或演進解釋方法,但并未厘清具體的解釋規則或實踐指南。基于此,應區分領土主權性質的條約和非主權性質的條約,適用二元解釋規則:涉及主權歸屬和陸地邊界劃分性質的條約采取靜態解釋方法,不得適用演進解釋的方法;與領土權利有關的條約可視具體爭議事項、國家同意等要件,決定是否采取演進解釋方法。這對于我國解決與相關鄰國的領土邊界條約解釋問題,進而維護國家的領土主權具有啟示意義,值得深入研究。
關鍵詞:實然和應然;二元規則;靜態解釋;演進解釋