摘要
特稿
馬克思主義法治思想中國化時(shí)代化的重大成果
——黨的二十大報(bào)告對習(xí)近平法治思想的創(chuàng)新發(fā)展
作者：張文顯，吉林大學(xué)哲學(xué)社會科學(xué)資深教授，教育部社會科學(xué)委員會法學(xué)學(xué)部召集人，博士生導(dǎo)師，哲學(xué)博士。
內(nèi)容提要：黨的二十大報(bào)告這篇經(jīng)典文獻(xiàn)對習(xí)近平法治思想發(fā)展做出了原創(chuàng)性、集成性、劃時(shí)代貢獻(xiàn)。二十大報(bào)告提出的“六個(gè)必須堅(jiān)持”、“中國式現(xiàn)代化”、“法治軌道”、“人民至上”、“自我革命”、“‘兩個(gè)首先要’‘兩個(gè)不動(dòng)搖’”、“全面推進(jìn)國家各方面工作法治化”、“全面推進(jìn)法治體系更加完善”、“兩個(gè)結(jié)合”等新概念新理論新范式，為習(xí)近平法治思想注入了新的生命活力，在新的歷史起點(diǎn)和歷史方位上譜寫了習(xí)近平法治思想新篇章，開辟了馬克思主義法治思想中國化新時(shí)代新境界。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想；二十大報(bào)告；新篇章；新境界
民法典專題
論民法典功能主義釋意與民法教義學(xué)的重構(gòu)
作者：許中緣，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：在形式法治下，“體系之惡”與“規(guī)則之善”“體系之善”與“規(guī)則之惡”相矛盾的情形反復(fù)出現(xiàn)，很大程度上是由外國民法理論與規(guī)則和中國民事司法實(shí)踐的沖突所致。功能主義釋意作為功能主義《民法典》適用的基本模式，是實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果妥當(dāng)性以及在規(guī)范功能的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法律正義的重要方法，是對法教義學(xué)的延續(xù)與發(fā)展。《民法典》功能主義釋意通過價(jià)值體系、秩序體系、規(guī)范差異以及功能概念完成了中國民法教義學(xué)的構(gòu)建。功能主義釋意模式對司法適用方式的改變，能夠解決體系與規(guī)則之間的矛盾。功能主義釋意是建構(gòu)中國民法話語體系、理論體系與知識體系的必然途徑。
關(guān)鍵詞：《民法典》；功能主義釋意；民法教義學(xué)
民法典不溯既往中的新增規(guī)定“可以適用”規(guī)則解析
作者：李軼，南開大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：法律不溯既往原則上要求不能以新法裁判過去發(fā)生的案件,只能適用舊法。但是,民法典的不溯既往較為特殊,其不溯既往后并不總是有舊法可用,有時(shí)需要另外尋找法源。此種情形下,新法可否作為裁判依據(jù)便成為問題。對此,司法解釋給出的解決方案是“可以適用”,創(chuàng)設(shè)了新增規(guī)定“可以適用”規(guī)則。這個(gè)規(guī)則應(yīng)從四個(gè)方面理解：一是新增規(guī)定的溯及適用并非不溯既往原則的例外；二是新增規(guī)定是指強(qiáng)制性效力與準(zhǔn)強(qiáng)制性效力法源未規(guī)定而新法所做的規(guī)定；三是“可以適用”是指“可用、可不用”,不強(qiáng)制法官適用或者優(yōu)先適用,新增規(guī)定與其他填補(bǔ)法律漏洞要素處于平等地位；四是對當(dāng)事人有利、治愈型和以善良風(fēng)俗為內(nèi)容的以及不影響既得權(quán)或預(yù)期的新增規(guī)定例外應(yīng)當(dāng)溯及適用。
關(guān)鍵詞：《民法典》；新增規(guī)定；不溯既往；空白溯及；可以適用
遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)范構(gòu)造
作者：汪洋，清華大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：遺囑繼承是居住權(quán)最早的也是最重要的運(yùn)用場景，其功能主要著眼于為遺孀以及未婚女等家庭成員提供生活扶助。以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)呈現(xiàn)出“意定設(shè)立＋保障功能”的體系定位，屬于遺產(chǎn)范疇且需要與必留份制度協(xié)調(diào)。設(shè)立居住權(quán)的死因行為包括遺囑繼承、遺贈以及繼承協(xié)議等方式，居住權(quán)劣后于其他遺產(chǎn)用于遺產(chǎn)債務(wù)清償。應(yīng)當(dāng)區(qū)分繼承的兩個(gè)階段界定居住權(quán)的物權(quán)變動(dòng)，在第一階段立遺囑人死亡時(shí)，居住權(quán)依據(jù)《民法典》第230條直接設(shè)立，暫時(shí)歸屬于遺產(chǎn)承受人共同體所有。在第二階段遺產(chǎn)分割時(shí)，居住權(quán)人對遺產(chǎn)管理人享有協(xié)助居住權(quán)登記請求權(quán)，居住權(quán)依據(jù)第368條自首次登記時(shí)設(shè)立。居住權(quán)人在遺囑生效后、首次登記前，有權(quán)對房屋占有、使用、收益以及申請預(yù)告登記。辦理居住權(quán)首次登記可以先于、同時(shí)或者后于房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，登記時(shí)間影響登記申請人的范圍以及所需申請材料的詳略程度。
關(guān)鍵詞：居住權(quán)；遺囑；遺贈；物權(quán)變動(dòng)；居住權(quán)登記
中國式現(xiàn)代化的社會保障法治專題
中國式現(xiàn)代化進(jìn)程中的養(yǎng)老服務(wù)政府保障型契約
作者：胡敏潔，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：在中國式現(xiàn)代化建設(shè)過程中，為保障和提升養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量，契約手段被廣泛運(yùn)用。為確保養(yǎng)老服務(wù)的公共性和效率性，一定程度的政府保障責(zé)任不可或缺。政府保障型契約的締結(jié)和履行，均強(qiáng)調(diào)“政府保障義務(wù)”和公共性目標(biāo)設(shè)定。因此，契約的內(nèi)在構(gòu)造上必須包含公共性保障之條款；契約的外部調(diào)控則以公共扶助與政府監(jiān)管形式展開。對養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域政府保障型契約的規(guī)范建構(gòu)與推廣適用，能夠有效回應(yīng)養(yǎng)老服務(wù)市場需求，充分保護(hù)老年人合法權(quán)益，解決全民對“老有所養(yǎng)”的后顧之憂。
關(guān)鍵詞：中國式現(xiàn)代化；政府保障型契約；公建民營養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)；公共性
中國式現(xiàn)代化背景下長期護(hù)理社會保險(xiǎn)制度的法治實(shí)現(xiàn)
作者：武亦文，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：長期護(hù)理社會保險(xiǎn)制度有助于提升人民福祉，對其予以法治化建構(gòu)是全面實(shí)現(xiàn)中國式現(xiàn)代化的必要保障。老齡化加劇和家庭照護(hù)功能式微，需要國家責(zé)任介入失能高齡者護(hù)理過程，國家責(zé)任的實(shí)現(xiàn)、長期護(hù)理社會保險(xiǎn)制度的法治化建立在社會連帶原則基礎(chǔ)上。社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)系社會保險(xiǎn)人，屬事業(yè)單位法人。應(yīng)將被保險(xiǎn)人擴(kuò)張至全體公民。長期護(hù)理服務(wù)的形式包括居家護(hù)理、社區(qū)護(hù)理和機(jī)構(gòu)護(hù)理。作為保險(xiǎn)人的社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與被保險(xiǎn)人之間構(gòu)成公法上的法定債之關(guān)系。在被保險(xiǎn)人未繳納保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)，針對該法律關(guān)系應(yīng)采納統(tǒng)一說，在其他場合下，則應(yīng)采分離說。保險(xiǎn)人與護(hù)理服務(wù)提供者簽訂行政協(xié)議，由護(hù)理服務(wù)提供者為被保險(xiǎn)人提供護(hù)理服務(wù)。在被保險(xiǎn)人與護(hù)理服務(wù)提供者之間的法律關(guān)系中，被保險(xiǎn)人既可能作為利益第三人合同中的第三人，也可能作為護(hù)理服務(wù)提供合同當(dāng)事人。
關(guān)鍵詞：長期護(hù)理社會保險(xiǎn)；中國式現(xiàn)代化；社會連帶原則；國家責(zé)任；法律主體
數(shù)據(jù)犯罪的刑法治理專題
數(shù)據(jù)犯罪刑事治理邏輯的消極預(yù)防轉(zhuǎn)向與實(shí)踐展開
作者：劉雙陽，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)企業(yè)合規(guī)檢察研究基地研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：積極預(yù)防刑法觀主導(dǎo)的數(shù)據(jù)犯罪刑事治理思路著眼于風(fēng)險(xiǎn)管控，以安全價(jià)值為優(yōu)先考量、以維護(hù)社會管理秩序?yàn)槭滓蝿?wù)，主要表現(xiàn)為數(shù)據(jù)法益抽象化、行為入罪早期化、平臺責(zé)任加重化。國家刑罰權(quán)的急劇擴(kuò)張使得規(guī)制手段與所要達(dá)到的目的不成比例，數(shù)據(jù)治理在立法和司法上均陷入過度犯罪化的窠臼，不僅壓縮了公民自由權(quán)利的行使空間，而且阻礙了數(shù)據(jù)要素的流動(dòng)利用。貫徹?cái)?shù)字經(jīng)濟(jì)“堅(jiān)持促進(jìn)發(fā)展和監(jiān)管規(guī)范并重”的指導(dǎo)方針，刑法干預(yù)數(shù)據(jù)犯罪應(yīng)恪守比例原則統(tǒng)轄下的刑法克制主義，從積極預(yù)防轉(zhuǎn)向兼具預(yù)防性與有限性的消極預(yù)防，統(tǒng)籌兼顧數(shù)據(jù)要素開發(fā)利用與安全保障兩大價(jià)值。數(shù)據(jù)犯罪刑事治理應(yīng)以保障公民自由權(quán)利免于遭受不當(dāng)干涉和限制國家刑罰權(quán)的范圍及強(qiáng)度為目標(biāo)，從法益論、不法論、刑罰論三個(gè)層面貫徹消極預(yù)防刑法觀：在確定數(shù)據(jù)犯罪相關(guān)罪名的保護(hù)法益時(shí)，秉持以保障個(gè)人自由為本位的數(shù)據(jù)法益觀；在判斷數(shù)據(jù)犯罪行為的可罰性時(shí)，貫徹基于結(jié)果無價(jià)值論的實(shí)質(zhì)危害原則；在對數(shù)據(jù)處理者施加刑事責(zé)任時(shí)，引入數(shù)據(jù)安全合規(guī)的刑法激勵(lì)機(jī)制。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)犯罪；數(shù)據(jù)安全；積極預(yù)防；消極預(yù)防；比例原則
論數(shù)字時(shí)代個(gè)人信息的刑法保護(hù)路徑選擇
作者：江海洋，山東大學(xué)法學(xué)院助理研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，針對個(gè)人信息的保護(hù)存在兩種路徑，鑒于“基于權(quán)利的方法”存在一系列的缺陷，“基于風(fēng)險(xiǎn)的方法”正逐漸興起。“基于風(fēng)險(xiǎn)的方法”的重點(diǎn)在于風(fēng)險(xiǎn)分析，其具有將個(gè)人信息保護(hù)從“紙面的官僚要求”向“實(shí)踐中的合規(guī)”轉(zhuǎn)變等優(yōu)勢。“基于風(fēng)險(xiǎn)的方法”將個(gè)人信息保護(hù)的責(zé)任更多地賦予信息處理者，這在我國《個(gè)人信息保護(hù)法》等法律法規(guī)中已有體現(xiàn)。“基于風(fēng)險(xiǎn)的方法”僅是對元監(jiān)管的部分實(shí)施，其主要目標(biāo)是改善、加強(qiáng)法律框架的合規(guī)內(nèi)化與實(shí)施，更強(qiáng)調(diào)對信息處理者的問責(zé)，其并未將個(gè)人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)授予信息處理者，故有必要引入“合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)”的概念。在“基于風(fēng)險(xiǎn)的方法”的視域下，個(gè)人信息的界定與分類應(yīng)根據(jù)場景作動(dòng)態(tài)判斷，侵犯公民個(gè)人信息罪之“違反國家有關(guān)規(guī)定”應(yīng)是缺乏“同意”的上位概念，信息主體之同意并非判定是否構(gòu)成本罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，若信息處理者未制造、實(shí)現(xiàn)“合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)”的“后果”要素，則不構(gòu)成本罪。
關(guān)鍵詞：基于權(quán)利的方法；基于風(fēng)險(xiǎn)的方法；合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)；元監(jiān)管；侵犯公民個(gè)人信息罪
人工智能司法應(yīng)用的責(zé)任歸結(jié)困境與解決路徑
作者：張琳琳，中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：人工智能在司法裁判領(lǐng)域中的應(yīng)用對于提高司法效率、促進(jìn)司法公正具有顯著效果。然而，新技術(shù)與傳統(tǒng)審判領(lǐng)域的碰撞融合不可避免地沖擊著原有的審判責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任體系。在責(zé)任的銜接、認(rèn)定和承擔(dān)方面存在著責(zé)任銜接鏈條中斷、主觀心理判斷困難、因果關(guān)系證明困難以及責(zé)任推諉加劇的困境。責(zé)任歸結(jié)困境的形成源于算法權(quán)力對審判權(quán)的沖擊、主體自身存在卸責(zé)傾向、算法的固有缺陷等因素。破解當(dāng)前人工智能司法應(yīng)用中的責(zé)任歸結(jié)困境的出路在于理順不同責(zé)任之間的銜接。在此基礎(chǔ)上，針對責(zé)任認(rèn)定困難和責(zé)任推諉加劇的具體情況，對原有責(zé)任框架進(jìn)行調(diào)適。
關(guān)鍵詞：人工智能；司法輔助；責(zé)任歸結(jié)；算法規(guī)制
公司違法分配責(zé)任機(jī)理與規(guī)則完善
——基于公司法和民法雙重視角的分析
作者：徐方亮，中國海洋大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：公司違法分配的責(zé)任規(guī)制需要處理好公司法與民法的關(guān)系。現(xiàn)行《公司法》及其近兩次修訂草案中的規(guī)則過于簡單，不僅與《民法典》存在重大價(jià)值沖突，還未對公司利潤分配之商業(yè)環(huán)境予以充分考量。合理的方案需要正確認(rèn)識股東—董事的角色定位，并處理好與不當(dāng)?shù)美让穹ɑ局贫鹊捏w系性關(guān)聯(lián)。在具體規(guī)則建構(gòu)上，立法者應(yīng)將之視為公司法問題，明確董事過失決策責(zé)任及其不可被減免，保護(hù)善意股東受領(lǐng)利益而僅要求非善意股東負(fù)終局性的返還責(zé)任。
關(guān)鍵詞：公司違法分配；股東責(zé)任；董事責(zé)任；不當(dāng)?shù)美簧埔?/p>
從嵌入式的“聽取意見”到獨(dú)立式的“量刑協(xié)商”：
我國量刑協(xié)商程序模式的反思與重塑
作者：賈志強(qiáng)，吉林大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：以刑事速裁程序試點(diǎn)作為時(shí)間線的起點(diǎn),我國量刑協(xié)商程序經(jīng)歷了從無到有、從速裁程序的附屬要素到目前“聽取意見”程序的發(fā)展軌跡。目前冠以“聽取意見”之名的量刑協(xié)商是一種嵌入式的程序模式,即將量刑協(xié)商嵌入到審查起訴階段檢察機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人程序之中,且是一種“背對背”的異步協(xié)商,即檢察機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人、律師無法同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)特定的協(xié)商時(shí)空之中。該程序模式與量刑協(xié)商的應(yīng)然要求仍存在差距,并未提供相匹配的協(xié)商程序空間。協(xié)商內(nèi)核與程序外在應(yīng)相統(tǒng)一,跳出嵌入式異步協(xié)商程序模式的藩籬,邁向獨(dú)立式的同步協(xié)商程序模式應(yīng)是我國未來的改革方向。從全域適用到適當(dāng)限定案件適用范圍,從律師參與到作為協(xié)商主體參與,從排除法官介入的“線型構(gòu)造”到法官適度介入的“三角構(gòu)造”,是該模式框架的新要求。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；量刑協(xié)商；聽取意見；嵌入式異步協(xié)商；獨(dú)立式同步協(xié)商
辛亥革命時(shí)期中國租界法制之變化與反思
作者：王立民，華東政法大學(xué)功勛教授，華東政法大學(xué)涉外法治研究院研究員，博士生導(dǎo)師，歷史學(xué)博士。
內(nèi)容提要：中國租界是根據(jù)中外不平等條約，由外國僑民通過租地并進(jìn)行管理的城市自治區(qū)域。中國租界法制是由中國租界制定或認(rèn)可，并在本租界內(nèi)實(shí)施的城市區(qū)域法制。這一法制在辛亥革命時(shí)期發(fā)生了前所未有的變化，中國的國家主權(quán)受到進(jìn)一步侵害，以致中國租界更加像“國中之國”。這種變化突出表現(xiàn)在立法、行政執(zhí)法、司法等領(lǐng)域并產(chǎn)生了多重危害，同時(shí)也進(jìn)一步喚起廣大華人收回中國租界司法權(quán)乃至所有租界的決心，開展了更大規(guī)模的斗爭與運(yùn)動(dòng)，顯露出中國收回租界司法權(quán)乃至所有租界的曙光。
關(guān)鍵詞：辛亥革命；南京臨時(shí)政府；租界法制；區(qū)域法制
虛假外國公司法律制度的中國構(gòu)建：
域外經(jīng)驗(yàn)與本土構(gòu)造
作者：邢鋼，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：2020年１月１日《中華人民共和國外商投資法》的正式生效意味著中國進(jìn)入了對外資實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理的新模式。中國外商投資管理模式重在備案管理，適用對象是外國投資和外國投資者。有效建立虛假外國公司法律制度，是落實(shí)對外國投資者備案管理，進(jìn)行事中和事后法律監(jiān)管的重要制度建設(shè)之一。在現(xiàn)有中國對外國公司認(rèn)定的成立地國標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，綜合考查外國公司與中國之間的真實(shí)聯(lián)系，作為認(rèn)定虛假外國公司的標(biāo)準(zhǔn)。基于彰顯保障投資自由和公司設(shè)立自由的考量，應(yīng)該承認(rèn)虛假外國公司的法人主體地位。在對外國投資者實(shí)施備案管理中，落實(shí)公司登記、代表人的指定和重大信息披露是虛假外國公司準(zhǔn)入制度建設(shè)的核心內(nèi)容。虛假外國公司內(nèi)部事務(wù)規(guī)范中本地公司法律的適用應(yīng)限定在維護(hù)本國公共利益、公共政策與第三人利益的范圍內(nèi)。
關(guān)鍵詞：外商投資法；虛假外國公司；公司國籍；內(nèi)部事務(wù)理論