《當代法學》2023年第3期摘要
部門法前沿
當代中國人權的人學基礎
作者：齊延平，北京理工大學法學院講席教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：中西人權差異實質是“人”之形象與概念預設與規定的殊途異向。生活世界中人的形象是“自在”的，人權根源于生活世界中的人，中國人權建基于人的“中國性”。理念世界中人的概念是“預設”的，“獨在人”預設對應單薄人權，“共在人”預設對應厚實人權。規范世界中人的形象與概念是“規定”的，憲法上的人權客觀/主觀二元體系、人的全體/個體雙重面向、人權的公性/私性雙階功能，構成當代中國人權的規范事實�；凇瓣P系/他者/責任”的“共在人”，構成當代中國人權的人學基礎。當代中國人權理論應以生活世界中的人為根據，以規范世界中的人為對象。
關鍵詞：當代中國人權；中國性；共在人；厚實人權；責任倫理
排除非法證據的制度反思
作者：卞建林，深圳大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：非法證據排除規則自2012年《刑事訴訟法》修改正式入法已屆十年。期間隨著依法治國的全面推進和司法改革的不斷深入，非法證據排除規則持續受到關注，不斷豐富發展，但在制度設計和實務運作方面仍存在一些問題和困惑，影響非法證據排除規則的實施和完善。本文著重從制度層面圍繞非法證據排除規則的幾個主要問題進行探討，非法證據排除規則的適用價值應由重視實質真實發現、防止認定事實錯誤，轉向強調程序正義價值，突出程序制裁功能；非法證據排除規則適用對象針對的是偵查人員違法取證情形，保障的是證據的合法性，而不應與保障證據真實性的證據審查、認定、采納的規則混為一談；在排除非法言詞證據方面應尊重被訊問人意志自治，并最終確立自愿供述規則，而無須糾纏于非法取證的表現形式；將非法證據排除貫穿于刑事訴訟各階段的現行做法既不符合訴訟規律，也不切合司法實際；我國排除非法證據制度的完善要著力構建以憲法為統領、以權益保護為核心的排除非法證據規則體系，并建立健全保障非法證據排除規則有效實施的源頭規則和配套措施。
關鍵詞：非法證據；排除規則；正當程序；程序制裁；自愿供述
我國貿易反制措施的國內法依據：構建與完善
作者：陳衛東，對外經濟貿易大學法學院教授，法學博士。
內容提要：作為抗衡美國301條款的法律武器，貿易反制的核心理念是“后發制人”，目的是“以打促談”或“以打促和”，最終通過對話磋商平息和解決沖突。從中美貿易戰的經歷及未來中美經貿關系的前景看，貿易反制措施有助于遏制和反擊美國單邊主義和保護主義措施，發揮了并將繼續發揮著維護新形勢下作為中美貿易關系“護欄”的非歧視原則的作用，因而具有不可或缺的長期戰略意義。鑒于實踐中貿易反制措施存在法律依據不夠明確、法律適用不夠嚴謹等問題，為構建與完善我國貿易反制措施的國內法依據，有必要在擬提請審議的《關稅法》中設置反制性關稅條款，專門規定實質條件、決策機制、涉及的各類決定以及各部門職能；同時，修改完善《對外貿易法》相關條款，推動安全例外條款在貿易反制方面更有效地發揮作用；還須重視《對外貿易法》第7條的運用，完善和加強相關執行機制。根據中美經貿關系發展的實際情況，我國或會迫不得已再次使用貿易反制，或仍備而不用。貿易反制制度彰顯了中國維護國家主權、安全和發展利益的決心與能力，無疑將對美起到重要的威懾作用。
關鍵詞：貿易反制；對外貿易法；進出口關稅條例；關稅法
數字平臺創新與反壟斷專題
反壟斷法促進數字平臺創新的法經濟學分析
作者：吳子熙，鄭州大學法學院講師，理論經濟學博士，法學博士后。
內容提要：我國修訂后的《反壟斷法》明確將創新作為其立法目的和立法價值之一。在《反壟斷法》實施過程中，如何實現反壟斷效果與促進數字平臺創新的雙重目的成為反壟斷法需要研究的課題。依據法經濟學理論，探索反壟斷法促進數字平臺創新的理論邏輯，厘清研究的基本思路；運用法經濟學擅用的博弈分析方法，構建以政府和數字平臺為主體的Stackelberg和Cournot博弈模型，探索反壟斷法促進數字平臺創新的實現路徑。應將謙抑性原則引入反壟斷法并進行準確適用；應針對數字行業生命周期的不同階段適用不同的反壟斷監管強度；應對龍頭平臺和小微平臺采取有差別的反壟斷監管強度；應通過反壟斷罰沒收入的再分配平衡社會福利損失。
關鍵詞：反壟斷法；數字平臺；法經濟學；博弈分析
數據驅動型并購中隱私損害的反壟斷審查
作者：王磊，中國政法大學民商經濟法學院講師，法學博士。
內容提要：數據驅動型并購引發了巨大的隱私風險。既有隱私保護模式——“賦予用戶數據權利”與“強化平臺數據義務”無法有效解決數據驅動型并購中因市場競爭弱化而導致的隱私風險問題。反壟斷法保護市場競爭的特殊功能定位決定了它在防范因競爭弱化而導致的隱私風險方面具有獨立價值。在數據驅動型并購場景下，純粹的隱私保護問題于反壟斷法無涉，隱私進入反壟斷法的調整范圍需要滿足三要件：其一，合并前，合并各方等圍繞隱私保護展開競爭；其二，合并后，隱私保護水平可能下降；其三，隱私保護水平下降與合并引發的競爭弱化之間存在因果關系。數據驅動型并購中的隱私損害是一類新型的競爭損害，反壟斷執法機構可以借助定性分析、定量分析的方法去評估與測度，同時應當構建起一套行為救濟的方案體系以消除潛在的隱私損害，切實保護用戶的隱私。
關鍵詞：數據驅動型并購；隱私損害；反壟斷審查；行為救濟
基因科技倫理的法理劃界：以人權為中心展開
作者：鄭玉雙，中國政法大學法學院副教授，錢端升青年學者，博士生導師。
內容提要：基因科技的治理和法律規制應當以科技倫理作為價值支撐和約束，然而基因科技倫理的基點存在框架不清和內涵模糊等問題。既有研究圍繞人的尊嚴、技術風險、平等和社會正義等視角展開爭論，但作為人類實踐之核心的人權價值卻未受到足夠重視。生命科技對人的自然屬性、道德地位和能動性等概念的建構產生沖擊，借助于以規范能動性為內涵的人權觀念可以重構生命科技的價值評估體系，并展現規范能動性與基因科技之間的規范關聯。確立人權價值在基因科技的倫理討論中的價值中樞地位，可以為生命科技的法律規制劃定清晰的倫理輪廓和法理邊界。
關鍵詞：基因科技；人權；規范能動性；人的尊嚴
我國合憲性審查銜接聯動機制的構建
作者：馬洪倫，曲阜師范大學法學院副教授，法學博士。
內容提要：《中華人民共和國立法法》（2023年修訂）新增備案審查工作的銜接聯動機制，這是健全完善我國體系化合憲性審查制度的重要舉措。在《立法法》的宏觀制度設計之下，有必要對我國合憲性審查制度做精細化建構，以強化其功能發揮。在啟動程序上，構建合憲性審查要求權主體與合憲性審查工作機構的協商機制，解決應要求審查方式實踐中的制度壁壘與法律文化障礙；在審查對象上，對于可同時作合憲性審查與合法性審查的法規而言，應先作合憲性審查，再作合法性審查，建立二者協同模式；在審查方法上，推動合憲性審查與憲法解釋以及立法解釋的貫通融合，激活憲法解釋制度，通過合憲性解釋方式處理部分法律的違憲性問題，彌補合憲性審查對象不能涵蓋法律的制度缺陷；在審查主體上，推動合憲性審查工作機構與權力機關職權配置的規范化與合理化，保障作為合憲性審查核心手段的憲法解釋與立法解釋發揮真正法律效力。
關鍵詞：合憲性審查；合法性審查；審查要求權；立法解釋；合憲性解釋
襲警罪中“暴力”要素認定的泛化與教義學限縮
作者：姚萬勤，西南政法大學法學院副教授，西南政法大學人工智能法律研究院研究員，法學博士。
內容提要：《刑法修正案（十一）》將襲警行為獨立成罪以來，關于入罪的“暴力”要素的認識分歧逐漸成為困擾司法實務部門與理論學界的重要問題。通過對襲警罪正式生效以來的176起有效案件進行分析，可以發現司法機關在認定襲警罪中的“暴力”時，并未充分關注實施暴力的具體手段以及暴力所造成的傷害程度，因而對其認定呈現泛化現象。究其根源，與“法益認定不明”“文義解釋的隨意發揮”以及“司法解釋不當”等因素休戚相關�；貧w問題的實質，對于“暴力”的認定應當從其內涵以及外延兩個方面進行把握。在內涵上，需要重點關注“暴力”的客觀面以及主觀面；在外延上，需要正確解讀“人民警察”以及“正在執行職務”兩個構成要件要素的范圍界限。此外，雖然襲警罪與妨害公務罪的要素中均有“暴力”的規定，但并不意味著在行為人不符合襲警罪的情況下，就必然構成妨害公務罪�！缎谭ā返�277條第5款的后半段應當屬于襲警罪情節加重犯的規定，因而在情節加重犯的手段行為能夠獨立成罪的情況下，需要具體分析罪數問題。
關鍵詞：襲警罪；暴力；法益；妨害公務罪；情節加重犯
算法“監護”未成年人的規范應對
作者：林洹民，浙江大學光華法學院副教授，法學博士。
內容提要：算法誘導未成年人進行特定行為或養成特定的思維方式，一定程度上扮演“算法監護”的角色，不利于未成年人的健康成長�！秱�人信息保護法》要求個人信息處理者處理不滿十四周歲未成年人個人信息的，應當取得未成年人的父母或者其他監護人的同意。但監護人既沒有意識與能力對抗算法，也可能會過度侵犯未成年人的發展權，年滿十四周歲的未成年人也更容易受到算法的不利影響。法秩序應直接規范算法設計與算法應用，不但應要求算法使用人運用輕推技術與適齡設計引導未成年人積極行使權利，還應直接禁止商業性數字畫像算法對未成年人的應用。列舉式的規則設計具有滯后性，通過規范平臺這一算法應用的數字生態系統，能夠避免掛一漏萬。從避風港原則到守門人規則的轉變，表明超大型平臺應承擔更為積極的義務，盡最大努力規范平臺內算法活動，從而實現對未成年人網絡利益的全面保護。
關鍵詞：算法監護；未成年人保護；監護人同意；守門人規則；最大努力義務
論國有企業的人民性目標及其治理機制
作者：龔浩川，吉林大學理論法學研究中心、司法數據應用研究中心研究員，吉林大學法學院副編審，法學博士。
內容提要：國有企業目標的爭論肇因于國有企業本質屬性認識的分歧。國有企業的本質是人民性的，企業目標也應是人民性的。國有企業的人民性目標應以“增進人民福祉”為內核，統合經濟目標、社會目標、合規目標、宏觀戰略目標等內容，形成具有包容性、體系性、協同性、動態性的目標體系。國有企業人民性目標的實現需要人民性的治理機制。中國共產黨代表人民，國有企業作為人民性的企業需要“黨的領導”。國有企業應依憑黨組織的人民性優勢，結合自身特點完善人民性目標內容，整合黨領導下的決策機制、問責機制和激勵機制，構建中國特色現代國有企業治理機制，推進人民性目標的實現。公司法修訂中應對國有企業的人民性目標及其治理機制予以肯認，助力國有企業在中國式現代化進程中行穩致遠。
關鍵詞：國有企業；人民性；企業目標；增進人民福祉；黨的領導；公司法修訂
單位負責人變更情形下限高對象的確定
作者：王琦，海南大學法學院教授，博士生導師，法學博士。，
內容提要：作為一項中國首創的民事間接強制執行措施，限高在解決執行難過程中顯現出較好的執行效果。但是，當單位是被執行人而負責人發生變更時，限高變得復雜，由此引發一些理論爭議和實踐難題，如具體對象難以確定、限高救濟的提起主體及其證明要求之間的矛盾、確定限高對象的程序不完善等。而要解決這些問題，必須重新審視單位負責人限高的法理基礎。單位負責人限高在性質上是間接強制執行措施，目的是為實現勝訴債權。在審執分離背景下，單位負責人變更時限高對象的確定應當以實現強制執行目的為指向，同時兼顧單位和限高對象的合理利益。循此思路，我國制定《民事強制執行法》需明晰單位負責人變更情形下限高對象的確定程序。具體而言，包括明確限高對象確定的啟動主體，明確單位及其原負責人在提起異議時的舉證責任、證明標準及證據方法，完善限高對象確定程序等內容。
關鍵詞：民事間接強制執行；單位負責人變更；限高對象；審執分離
認罪認罰案件確定刑量刑建議的法理反思
作者：趙恒，山東大學法學院副教授，博士生導師，法學博士，最高人民檢察院法治前海研究基地研究員。
內容提要：隨著認罪認罰從寬制度深化適用，確定刑量刑建議備受爭議。基于規范分析與實務考量，確定刑量刑建議中的“確定刑”是指確定的主刑而不包括確定的附加刑、緩刑。確定刑量刑建議不等同于精準刑量刑建議。確定刑量刑建議應有嚴格的案件適用范圍。受到考核指標等諸多因素的影響，在確定刑量刑建議的形成、調整與采納領域，存在控辯協商色彩淡薄、違背司法責任制、“明顯不當”標準模糊、當事人訴訟權利受損、加劇法官案卷依賴程度等若干問題，亟待法學界予以關注。為此，應當遵循科學務實的應對之策，包括但不限于健全確定刑量刑建議運行體系、平衡確定刑量刑建議中的權責關系、優化確定刑量刑建議考核指標、培養協商性司法理念社會氛圍等。
關鍵詞：確定刑量刑建議；認罪認罰從寬制度；協商性司法；控辯具結
《司法例規》的編纂與近代中國法律匯編的意義
作者：劉昕杰，四川大學法學院教授，博士生導師，歷史學博士。
內容提要：不同于大陸法系法律體系以法律調整對象為基礎的法理邏輯，傳統中國的法律編纂體現了以部門職能為基礎的治理邏輯和實用性。在中國法律近代化過程中，除了立法機關借鑒大陸法系的六法體系編纂部門法典之外，還保持著以部門法律適用為目的的法律匯編工作。其中以司法部門圍繞司法活動相關法律法規匯編形成的《司法例規》最具影響力。民國時期共編纂了四次《司法例規》，其分類體例和法規內容為我們理解近代法律史的一些重要問題提供了重要線索。在中國法律體系化過程中，除了法典編纂之外，各職能部門開展的法律匯編工作也不應被忽視。
關鍵詞：《司法例規》；法律匯編；法典編纂