《當代法學》2023年第1期摘要
部門法前沿
體系化視野下《民法典》婚姻家庭編的適用
——兼論婚姻家庭編與其他各編的適用關系
作者：王利明，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：婚姻家庭編進入民法典，與民法典各編構成了一個完整的體系。在適用婚姻家庭編的規則時，應當以體系化視野來觀察和適用婚姻家庭編的規則。在內在體系方面，適用婚姻家庭編的規則應當全面貫徹民法典的人格尊嚴等價值；在外在體系方面，婚姻家庭編的適用應當保持與總則編、物權編、合同編以及人格權編等各編關系的協調，不能與民法典其他各編相互隔離，而應當把婚姻家庭法納入民法體系之中。法典化就是體系化，婚姻家庭法入典后，已經與民法典其他編構成一個完整的邏輯體系，這在客觀上也需要實現法律思維的轉變，即從單行法思維轉變為法典化思維。必須以體系化視野，準確適用《民法典》婚姻家庭編。
關鍵詞：民法典；婚姻家庭編；體系化；內在價值
全過程人民民主的理論邏輯與憲法實現
作者：李忠夏，中國人民大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：“全過程人民民主”是中國特色社會主義的政治發展道路，其實現需要借助于憲法的組織、程序和制度來完成。“全過程人民民主”作為一種理念，需依托于憲法所建構的制度來實現，同時，憲法的制度運行又要始終貫徹這一理念，理念與制度之間體現出一種交互影響的關系。“全過程人民民主”作為一種制度理念，與中國的傳統以及近代中國所面臨的國家建構問題密切相關，是一種將形式民主與實質民主融合在一起的民主理念，是民主理論在中國的創造性發展。結合中國的傳統、憲法文本與政治現實，“全過程人民民主”的理論邏輯是與“社會主義”觀念密切相關的民主理念，體現了最廣泛的人民參與，將實質民主思維貫徹其中，并將形式民主、實質民主、政治集中、價值決斷整合于全過程人民民主的鏈條當中。由此出發，才能理解我國憲法民主制度建構的規范本質，并在制度實現中切實貫徹這一新型民主理念。
關鍵詞：全過程人民民主；民主集中制；二元民主結構；憲法基礎
國際經濟法的安全困境
——基于博弈論的視角
作者：沈偉，上海交通大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：在經濟全球化不斷深化但是全球化出現逆轉的變局時代，為了應對新安全挑戰，各國普遍在對外經貿領域采取國家安全措施。由于國家安全定義的模糊性、國家安全問題的政治性、國家安全審查的不可救濟性導致了國家安全泛化，各國陷入“安全困境”，既需要通過安全措施保護國家安全，又希望他國減少通過國家安全政策介入國際經濟規則。泛化的國家安全問題加劇了大國之間的對抗，加深了國家安全制度對國際經貿規則的介入。博弈論為國際經濟規則中擴張的安全措施提供分析框架，做出應對性的解釋。適度運用國家安全審查制度有利于保護本國民族產業發展，但是過度使用也容易導致貿易保護主義，甚至造成嚴重的非經濟后果。
關鍵詞：安全困境；國際經濟規則；安全審查；博弈論
民法典的訴訟保障
民法典與民事訴訟法的協同實施：回眸與展望
作者：任重，清華大學法學院長聘副教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：民法典與民事訴訟法的協同實施是“切實實施民法典”的關鍵核心技術。兩法關系在新中國成立之初雖存在“重實體、輕程序”的端倪，但并無“先實體、后程序”或“先程序、后實體”之痼疾。通過強調獨立性，民事訴訟法在40年前即完成形式法典化。強調獨立性和能動性并弱化協同性的路徑依賴逐漸生成，與民法脫鉤從權宜之計內化為民事訴訟法學研究的底層邏輯。兩法協同實施面臨四重困境，具體表現為民法規范的動態化、階層化困境，實體構成要件的證明困境，法律效果的空轉與裁判效力泛化困境，民事權利保護與訴訟程序的錯位困境。進入《民法典》時代，獨立化與能動化愈發加劇民事訴訟貧困化，即相對民事實體法強調獨立性，對于民事司法實踐又欠缺自主性。“切實實施民法典”必須直面“訴訟爆炸”“案多人少”的時代挑戰。在科學配置“人案比”的基礎上，親近民法的民事訴訟立法、司法和理論轉向是正確實施《民法典》的時代要求。
關鍵詞：民法典；民事主體；證明責任；善意取得；人格權禁令
《民法典》背景下的經濟法司法發展進路
作者：甘強，西南政法大學經濟法學院教授，法學博士。
內容提要：《民法典》的頒布對經濟法司法產生了重要的影響。在《民法典》背景下，經濟法司法的發展進路主要有三條：獨立經濟法訴訟、實質理性司法和經濟法思維的“嵌入”。獨立經濟法訴訟是指以公益訴訟作為獨立的經濟法訴訟程序，它是形式理性司法的體現，實質理性的經濟法不需要獨立的經濟法訴訟程序，公益訴訟也并非經濟法所獨有。實質理性司法與經濟法的特質相契合，符合“司法能動主義”的發展趨勢，但與我國當下形式理性的司法機制并不融洽，只能是一種“理想圖景”。經濟法思維的“嵌入”是經濟法司法發展進路的理性選擇，它在尊重當下司法機制的基礎上，通過法官經濟法思維的建構，在經濟法司法的運行過程中滲透和內化經濟法思維，從而有效溝通形式理性司法和實質理性司法，并逐漸推進經濟法司法的發展。
關鍵詞：《民法典》；經濟法司法；獨立經濟法訴訟；實質理性司法；經濟法思維嵌入
數據狀態安全法益的證立與刑法調適
作者：熊波，華東政法大學刑事法學院副教授，法學博士。
內容提要：刑法中數據和信息的保護對象混淆，是數據法益依附性和獨立性學說所反映的共同性問題，也是我國數據犯罪治理的理論和實踐出現問題的主要原因之一。依據前置法指引，數據狀態安全法益是指網絡環境中的數字序列能夠被有效保護、合法利用以及具備持續安全狀態能力的一種獨立利益類型，其與信息內容安全法益的概念相對，是數據法益獨立性的實質體現。數據狀態安全法益的確立，具有數據和信息的性質區分論、數據和信息的價值區分論、數據法益目的區分論、技術運作層面的固有區分論等多重依據。依據數據狀態安全法益的指引，刑法可以從行為要素界分、行為類型增設、行為性質和結果要件等方面進行立法調整；從行為評價、入罪標準排除等方面予以司法調適。
關鍵詞：數據狀態安全法益；信息內容安全法益；數據；信息；數據犯罪
法秩序統一性視野下監察對象的體系解釋
作者：錢小平，東南大學法學院副教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：開拓監察法解釋學的研究方法，通過體系解釋明確監察規范的內涵與判斷標準，避免監察規范之間及與其他規范之間的矛盾與沖突，是腐敗治理法秩序統一性的重要保障。體系解釋在監察規范解釋方法中有優先適用之必要，在應用規則上至少應當包括協同規則、序位規則和同位規則。基于體系解釋原理，在基層群眾自治組織管理人員的認定上，應當排除從事集體內部事務管理的人員；在事業單位管理人員的認定上，應當排除行使職業權力的主體；在受托從事公務人員的認定上，應當排除勞務委托的情形，并對“具有公共事務管理能力”的組織進行實質性判斷；在其他依法履行公職人員的認定上，貪污罪擬制主體僅在涉及侵占國有資產的情形下，才能成為監察對象。
關鍵詞：法秩序統一性；體系解釋；監察對象；公權力
論農村集體經濟組織的經營管理權
——基于信托理論的闡釋
作者：吳昭軍，中國農業大學土地科學與技術學院講師，中國土地政策與法律研究中心研究員，法學博士。
內容提要：農民集體不同于農村集體經濟組織，農民集體是農村土地的所有權主體，農村集體經濟組織僅享有經營管理權，其與農民集體之間不是代表關系，也不是委托代理關系，而是法定信托關系，即其應以農民集體成員受益為目的，經營管理集體財產。在這種信托關系中，無須也沒有必要將土地所有權轉移給農村集體經濟組織。應區分公法上的管理與私法上的管理，農村集體經濟組織對集體財產的經營管理權是私權，來自于集體所有權上的法定信托關系，既是法律賦予的權利，亦是法定的職責和義務。該經營管理權的權利義務內容受集體所有權權能和信托關系的雙重約束。
關鍵詞：農村集體經濟組織；農民集體；信托；經營管理權；集體所有權
我國董事信義義務制度的擴張適用：一般規定的確立
作者：王建文，南京大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：在《公司法(修訂草案)》尚待完善的立法過程中，有必要基于我國司法實踐的考察，明確我國現行董事信義義務制度擴張適用方面存在的問題，并通過比較研究，探尋可資借鑒的域外經驗，確定其立法方案。基于此，我國《公司法》可考慮將董事信義義務法定化，維持《公司法(修訂草案)》關于忠實義務和勤勉義務判斷標準的規定，但提升守法合規規定的地位，將守法合規、誠實守信確定為董事信義義務一般規定的基本內容。董事信義義務制度的彈性將因此大幅提升。不過，基于我國公司治理實踐，應在司法實踐中充分考慮董事的實際地位，在董事違反信義義務責任的法律適用過程中，對董事過錯的認定持審慎態度。
關鍵詞：信義義務；法定化；守法合規；誠實守信；一般規定
網絡服務提供者幫助侵權責任訴訟的證明責任問題
作者：吳澤勇，華東師范大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：《民法典》第1197條應理解為網絡服務提供者幫助侵權責任的一般條款，第1195－1196條視為其在特殊情況下的體現方式。在證明責任分配上，權利人應證明“存在直接侵權行為”和“網絡服務提供者知道該侵權行為”，網絡服務提供者則需證明“已采取必要措施”。根據證明方式的不同，“知道”可區分為實際知道、推定的知道和違反注意義務的知道。《民法典》第1195－1196條涉及的諸事實中，權利通知屬于證明知道的主要事實，權利人應作本證意義的證明；轉通知、反通知、調查與斡旋措施則屬于否認知道的間接事實，網絡服務提供者應作反證意義的證明。司法實踐中，應按照實體法規范的邏輯和各事實的證據法性質，依序展開調查。
關鍵詞：網絡服務提供者幫助侵權；證明責任；通知；反通知
“認知交互”與“偏見阻斷”
——刑事庭審實質化的理性認知進路
作者：謝澍，中國政法大學刑事司法學院副教授、法學博士。
內容提要：刑事審判程序應當發揮實質效用整合理性認知，并對各認知主體之認知偏差發揮提示和監控的功能，反之，如若審判之功能虛化，不僅可能導致刑事法官難以識別其它認知主體之認知偏差，還將造成刑事法官之直覺偏誤“暢通無阻”地演化為終局裁判，進而形成冤錯案件。因此，刑事審判程序應當在“以審判為中心”和“庭審實質化”的改革語境下，實現“以審判為中心阻斷審前偏見”“以庭審為中心促成認知交互”“以法官為中心整合理性認知”的積極作用。庭前準備程序應當側重于信息分享和信息梳理，為庭審之認知交互奠定基礎，通過庭前與庭審之認知對象的分離，將庭審資源集中分配于認知難度較大的“實體性問題”和“爭議性問題”，借助實質化的庭審盡可能消除預斷的不利影響，確保認知交互程度，進而在庭審中對相關問題形成理性認知。
關鍵詞：刑事審判；認知偏差；認知捷徑；認知交互；程序控制
根據地政權國家機構的理念、立法和實踐
作者：侯欣一，天津財經大學法學院教授，博士生導師。
內容提要：革命問題首要是政權問題。中國共產黨成立之初，對革命問題思考得多，對政權問題，特別是國家機構問題思考得相對不足。伴隨著根據地政權的建立，既有的馬克思主義國家理論、包括蘇俄的經驗對鄉村根據地政權的指導作用頗為有限。換言之，究竟應該設置什么樣的國家機構才能滿足軍事動員、政治革命與社會治理的多重需要，同時符合鄉村和戰爭環境，尚需探索。經過實踐，中國共產黨逐漸形成了有關國家機構問題的基本認知，并凝練出民主、高效、靈活等國家機構設置的基本原則和一體化的運行邏輯，在此基礎上對國家機構不斷調整，其影響遠及當下。
關鍵詞：根據地政權；工農兵代表大會；民主集中制；靈活；高效