部門法前沿專題
《刑法修正案（十一）》對口袋罪的限縮及其意義
作者：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：口袋罪的最大特點(diǎn)是法條的文字表述上包含諸多異質(zhì)的、不同類型的行為，因而形成了類推解釋的契機(jī)，導(dǎo)致對不構(gòu)成犯罪的行為或者構(gòu)成其他犯罪的行為也誤用口袋罪的規(guī)定。口袋罪的形成雖然源于刑事立法的缺陷，但主要原因是司法實(shí)踐的濫用。《刑法修正案（十一）》增設(shè)妨害安全駕駛、高空拋物、妨害藥品管理、催收非法債務(wù)等罪，明顯限縮了以危險(xiǎn)方法危害公共安全、非法經(jīng)營與尋釁滋事三個(gè)口袋罪的適用，而且新增犯罪的法定刑明顯輕于對應(yīng)的口袋罪。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)領(lǐng)會(huì)《刑法修正案（十一）》限縮口袋罪的立法精神與指導(dǎo)意義。刑事司法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決貫徹罪刑法定主義，限制乃至拒絕適用不明確的刑法條文；應(yīng)當(dāng)摒棄重刑觀念，力求實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的；應(yīng)當(dāng)正確對待公共法益，通過判斷個(gè)人法益是否受到侵犯來判斷行為是否侵犯了公共法益，避免以保護(hù)公共法益為由侵害個(gè)人自由；最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)慎重制定司法解釋，盡量規(guī)定對值得處罰的犯罪行為適用明確的分則條文，而非適用口袋罪的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：《刑法修正案（十一）》；口袋罪；罪刑法定；重刑主義；司法解釋
行政基本法典的中國道路
作者：王敬波，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：行政法典的制定要實(shí)現(xiàn)通過法典鞏固國家治理改革的目的。放管服改革、綜合執(zhí)法改革等國家治理改革的重大成果應(yīng)當(dāng)通過行政法典予以規(guī)范化。為實(shí)現(xiàn)覆蓋公共行政全領(lǐng)域的通約式改革立法，行政法典既要從現(xiàn)行行政法律法規(guī)中提取公因式，縱向上要融匯行政組織、行政行為和監(jiān)督救濟(jì)領(lǐng)域的行政法律的共性規(guī)則，關(guān)鍵領(lǐng)域也要從具有創(chuàng)新價(jià)值的法規(guī)規(guī)章中抽取規(guī)則，以補(bǔ)足現(xiàn)行行政法律體系的短板和不足，實(shí)現(xiàn)一攬子高效和前瞻性立法的目的。黨中央國務(wù)院推進(jìn)法治政府建設(shè)的核心政策同樣是行政法典化的重要法源，可以在立法目的、法律原則和具體制度中進(jìn)行轉(zhuǎn)化。行政法典定位于行政基本法，在體例結(jié)構(gòu)上要融貫實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范，要兼顧傳統(tǒng)行政法治規(guī)則與未來行政發(fā)展態(tài)勢，充分彰顯新時(shí)代行政法典的科學(xué)理性設(shè)計(jì)。
關(guān)鍵詞：行政法典；改革與立法；法律和政策；實(shí)體和程序；數(shù)字政府
中國與《聯(lián)合國海洋法公約》40年：歷程、影響與未來展望
作者：楊澤偉，武漢大學(xué)國際法研究所教授，國家高端智庫武漢大學(xué)國際法治研究院團(tuán)隊(duì)首席專家，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：中國與《聯(lián)合國海洋法公約》40年的互動(dòng)歷程可以分為三個(gè)階段。《公約》不但促進(jìn)了中國對全球海洋治理的參與、推動(dòng)了中國涉海法律制度的完善，而且使中國與海上相鄰或相向國家間的海域劃界爭端更加復(fù)雜、中國海洋權(quán)益的拓展受到更多限制。中國與《公約》40年的主要教訓(xùn)有：中國不應(yīng)成為國際海洋法律秩序的被動(dòng)接受者，中國的立場不能以意識形態(tài)為取舍標(biāo)準(zhǔn)，中國的主張不能只局限于短期利益的考量等。此外，中國國家身份的轉(zhuǎn)型決定了中國與《公約》的未來關(guān)系將更加密切，中國“加快建設(shè)海洋強(qiáng)國”戰(zhàn)略的實(shí)施也需要對一些與《公約》有關(guān)的國內(nèi)海洋法律政策做出調(diào)整。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合國海洋法公約；第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議；中國
《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》銜接適用專題
監(jiān)檢銜接視野下的檢察提前介入監(jiān)察機(jī)制研究
作者：姚莉，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：檢察提前介入監(jiān)察源于檢察提前介入偵查的經(jīng)驗(yàn)做法，是《監(jiān)察法》實(shí)施以來的重要改革趨勢。監(jiān)察機(jī)關(guān)的憲法定位及其調(diào)查程序的閉合性，決定了檢察提前介入監(jiān)察機(jī)制的運(yùn)行應(yīng)以監(jiān)察權(quán)獨(dú)立行使為核心要求，以監(jiān)檢互相配合、互相制約為基本原則。雖然該機(jī)制對于提高職務(wù)犯罪辦案質(zhì)量、凝聚反腐合力已經(jīng)發(fā)揮了積極作用，但是實(shí)踐中仍存在職權(quán)壁壘、角色混淆與規(guī)范性不足等問題需要得到解決。為了保證檢察機(jī)關(guān)提前介入的規(guī)范性和有效性，應(yīng)當(dāng)尊重監(jiān)察主導(dǎo)地位，堅(jiān)持程序法治原則，從介入主體、介入范圍、介入時(shí)間和意見反饋等方面完善檢察提前介入監(jiān)察機(jī)制。
關(guān)鍵詞：監(jiān)檢銜接；提前介入；職務(wù)犯罪調(diào)查；配合與制約
監(jiān)察調(diào)查權(quán)的規(guī)制路徑——兼評《監(jiān)察法實(shí)施條例》
作者：程雷，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：《監(jiān)察法實(shí)施條例》的制定移植了諸多《刑事訴訟法》規(guī)范，監(jiān)察法規(guī)刑事訴訟法化趨勢愈發(fā)明顯。《監(jiān)察法》通過將監(jiān)察調(diào)查區(qū)別于刑事偵查，開啟了形式分立的立法路徑，《監(jiān)察法實(shí)施條例》的多數(shù)新增規(guī)定進(jìn)一步沿著同種路徑延續(xù)與發(fā)展，具體表現(xiàn)在比照刑事訴訟證據(jù)章規(guī)定增設(shè)監(jiān)察證據(jù)專節(jié)規(guī)定，比照逮捕規(guī)范留置措施，采取搭車式立法技術(shù)拓展調(diào)查措施的種類、明確調(diào)查期限、細(xì)化認(rèn)罪認(rèn)罰制度等。在監(jiān)察程序的重要節(jié)點(diǎn)設(shè)置上《監(jiān)察法實(shí)施條例》也充分吸收了刑事訴訟程序的結(jié)構(gòu)框架。
關(guān)鍵詞：《監(jiān)察法》；《監(jiān)察法實(shí)施條例》；監(jiān)察調(diào)查權(quán)；刑事訴訟法化；轉(zhuǎn)化適用
個(gè)人信息保護(hù)法專題
論個(gè)人信息權(quán)益與隱私權(quán)的關(guān)系
作者：程嘯，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：正確理解個(gè)人信息權(quán)益與隱私權(quán)的關(guān)系，需要解決兩個(gè)核心問題：一是，隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)益在法律保護(hù)上的強(qiáng)弱關(guān)系；二是，隱私權(quán)規(guī)則與個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則的適用關(guān)系。無論從現(xiàn)行法律規(guī)范來看，還是從與維護(hù)人格尊嚴(yán)的緊密程度來分析，都無法得出法律對隱私權(quán)保護(hù)的強(qiáng)度要大于個(gè)人信息權(quán)益的結(jié)論。隱私權(quán)規(guī)則與個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則在適用的范圍和規(guī)范的屬性方面都存在明顯的區(qū)別，故此，不應(yīng)當(dāng)存在所謂隱私權(quán)優(yōu)先適用的規(guī)則。就《民法典》第1034條第3款，應(yīng)做如下理解：首先，隱私權(quán)規(guī)則僅適用于平等主體的自然人、法人及非法人組織之間涉及個(gè)人信息中私密信息保護(hù)的情形；其次，私密信息在適用隱私權(quán)規(guī)則的同時(shí)，對其所進(jìn)行的處理活動(dòng)也應(yīng)適用個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則，除非是自然人之間因個(gè)人或家庭事務(wù)處理個(gè)人信息的情形；再次，隱私權(quán)規(guī)則與個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則存在規(guī)范適用上的沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的適用范圍、規(guī)范目的予以解決。
關(guān)鍵詞：私密信息；個(gè)人信息；個(gè)人信息權(quán)益；隱私權(quán)；民法典；個(gè)人信息保護(hù)法
失信約束中個(gè)人信息保護(hù)模式的更迭與走向
作者：彭真明，海南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：國家機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息主要以部門履職為限，個(gè)人信息的收集有著明確的目的和范圍，由此形成了國家機(jī)關(guān)以保護(hù)個(gè)人信息的處理結(jié)果為限的“結(jié)果保護(hù)”模式，失信約束制度對此有著明顯的路徑依賴。大數(shù)據(jù)技術(shù)加持下的失信約束制度對個(gè)人信用信息的利用早已突破部門履職的限制，邁向跨部門的聚合利用，并誘發(fā)個(gè)人信用處理過程中的信息過度收集、強(qiáng)制共享、評價(jià)黑箱和不當(dāng)濫用等問題。以“告知－同意”為核心的個(gè)人信息“過程保護(hù)”模式強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息處理過程中的個(gè)人參與，通過完善國家機(jī)關(guān)的告知義務(wù)，倒逼國家機(jī)關(guān)正當(dāng)行使權(quán)力。失信約束制度引入個(gè)人信息“過程保護(hù)”模式是對“結(jié)果保護(hù)”模式的補(bǔ)強(qiáng)，二者的合力有助于實(shí)現(xiàn)失信約束制度中個(gè)人信息保護(hù)的周全。
關(guān)鍵詞：失信約束；個(gè)人信息保護(hù)；結(jié)果保護(hù)；過程保護(hù)
數(shù)據(jù)主權(quán)視角下的個(gè)人信息保護(hù)國際法治沖突與對策
作者：趙海樂，吉林大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：當(dāng)前，個(gè)人信息保護(hù)問題出現(xiàn)了濃厚的國際化色彩，并在國別法律的域外適用、與個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的國際規(guī)則制定、以個(gè)人信息保護(hù)為名的經(jīng)濟(jì)、安全價(jià)值追求三方面出現(xiàn)了國際法治沖突。此種沖突的核心并不在于個(gè)人信息保護(hù)的具體標(biāo)準(zhǔn)之爭，而是在于，國家期待實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)主權(quán)，但這一目標(biāo)同時(shí)面臨他國立法與司法管轄權(quán)的挑戰(zhàn)、以及來自企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)的挑戰(zhàn)。對我國而言，個(gè)人信息保護(hù)的總體價(jià)值取向應(yīng)兼顧權(quán)利保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、安全利益。對此，有必要完善我國個(gè)人信息保護(hù)法的域外效力、加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)行為的規(guī)制，同時(shí)，增強(qiáng)國際規(guī)則制定話語權(quán)。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息保護(hù)；國際法治沖突；數(shù)據(jù)主權(quán)；域外適用
論領(lǐng)域法的私法研究范式——以《個(gè)人信息保護(hù)法》研究為例
作者：何松威，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、吉林大學(xué)法學(xué)院講師，吉林大學(xué)哲學(xué)社會(huì)學(xué)院社會(huì)學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：隨著民法典從完美法典到私法基本法的定位轉(zhuǎn)換，民法典以外的領(lǐng)域法呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢，這既是現(xiàn)代私法得以發(fā)展的重要原因，也是民法典乃至整個(gè)私法當(dāng)前面臨的巨大挑戰(zhàn)。為了應(yīng)對此種挑戰(zhàn)，現(xiàn)代私法理論需要論證領(lǐng)域法的私法研究范式。首先，領(lǐng)域法的私法研究范式是相對獨(dú)立的，因?yàn)轭I(lǐng)域法既存在基于領(lǐng)域本體性特征的價(jià)值取向，又不能完全擺脫保護(hù)個(gè)人自由的傳統(tǒng)價(jià)值取向。其次，領(lǐng)域法的私法研究范式是相對統(tǒng)一的，并存在兩種范式研究路徑：同一性私法研究范式是領(lǐng)域法私法研究范式的成熟形態(tài)，屬于領(lǐng)域法的體系研究；相似性私法研究范式是領(lǐng)域法私法研究范式的發(fā)展形態(tài)，屬于領(lǐng)域法的類比研究。
關(guān)鍵詞：領(lǐng)域法；民法典；私法研究范式；個(gè)人信息保護(hù)法；知識產(chǎn)權(quán)法
行政處罰中違法者主觀認(rèn)識論綱
作者：金成波，中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：“有責(zé)任始有處罰”是現(xiàn)代法治國家的基本原則。新《行政處罰法》第33條第2款的規(guī)定打破了行政處罰不考察違法者主觀認(rèn)識的既定模式，將主觀過錯(cuò)納入行政處罰的考量。進(jìn)一步要確立起明確的過錯(cuò)責(zé)任原則，這是主客觀相統(tǒng)一立法理念與責(zé)罰相當(dāng)原則的基本要求，在域外法上具有成熟的例證可資借鑒，在我國法律實(shí)踐中也積累了豐富經(jīng)驗(yàn)。違法者主觀認(rèn)識的內(nèi)容主要包括故意、過失以及認(rèn)識錯(cuò)誤，基于行政處罰的一般原理，故意和過失是處罰構(gòu)成的主觀要件，認(rèn)識錯(cuò)誤則在構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤的分類基礎(chǔ)上產(chǎn)生是否阻卻故意、區(qū)分責(zé)任大小的不同法律后果。對違法者主觀認(rèn)識的判定，應(yīng)該按照法理確立判定標(biāo)準(zhǔn)，彰顯過錯(cuò)責(zé)任原則的主導(dǎo)地位，同時(shí)通過空白要件的形式允許其他法律法規(guī)創(chuàng)設(shè)過錯(cuò)推定原則的適用范圍。
關(guān)鍵詞：行政處罰；主觀認(rèn)識；故意；過失；認(rèn)識錯(cuò)誤
《民法典》人格權(quán)編中的參照適用法律技術(shù)
作者：王雷，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：參照適用是《民法典》人格權(quán)編中的一項(xiàng)重大法律技術(shù)創(chuàng)新，參照適用法律技術(shù)使得《民法典》人格權(quán)編能夠真正兜住人格權(quán)的享有和保護(hù)產(chǎn)生的民事關(guān)系之“底”。充分論證“根據(jù)其性質(zhì)”的參照適用限制技術(shù)，使得參照適用條款成為釋放人格權(quán)編體系效益的“阿拉丁神燈”，而非打開裁判恣意的“潘多拉魔盒”。婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利保護(hù)是否參照適用、何時(shí)參照適用、如何參照適用人格權(quán)編，均取決于《民法典》第1001條第2句后段的“根據(jù)其性質(zhì)”，即身份權(quán)利性質(zhì)。確定身份權(quán)利乃至人身權(quán)利的性質(zhì)，民事權(quán)利的類型化思維就是化解應(yīng)對之道。婚姻家庭是一個(gè)休戚與共、利害攸關(guān)的身份共同體，身份關(guān)系的場景決定身份權(quán)利的內(nèi)容和屬性。身份共同體下的配偶權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等身份權(quán)不屬于支配權(quán)，在身份關(guān)系當(dāng)事人之間具有鮮明的請求權(quán)、相對權(quán)、專屬權(quán)等品格；在對外關(guān)系上，這些身份權(quán)則具有絕對權(quán)屬性，以落實(shí)“婚姻家庭受國家保護(hù)”的基本價(jià)值。身份共同體下的人格權(quán)保護(hù)不能堅(jiān)持個(gè)體主義思維，而要凸顯在身份關(guān)系當(dāng)事人之間的相互性、整體性特點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：身份權(quán)利；人身權(quán)利；人格權(quán)編；參照適用
人工智能創(chuàng)作中數(shù)據(jù)獲取與利用的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)及化解路徑
作者：焦和平，西安交通大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)獲取與利用貫穿人工智能創(chuàng)作全過程。基于表達(dá)性使用的特點(diǎn)，人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)作品面臨著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，且難以適用合理使用規(guī)則。基于傳統(tǒng)許可模式難以滿足數(shù)據(jù)規(guī)模化利用的現(xiàn)實(shí)考量以及促進(jìn)文化藝術(shù)繁榮的公共政策考量、維護(hù)公平競爭的市場秩序考量、促進(jìn)人工智能技術(shù)發(fā)展的國家戰(zhàn)略考量并借鑒域外立法，建議在立法上增設(shè)“人工智能創(chuàng)作”合理使用類型。此種合理使用類型的適用主體應(yīng)當(dāng)涵蓋所有為人工智能創(chuàng)作而使用數(shù)據(jù)的科研機(jī)構(gòu)和企業(yè)，并不以非營利目的為適用條件，適用行為包括復(fù)制、改編、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播四種。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)獲取與利用；人工智能創(chuàng)作；著作權(quán)侵權(quán)；合理使用
轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷法實(shí)施的沖突困境及其解決路徑
作者：張駿，上海政法學(xué)院上海司法研究所教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：我國實(shí)務(wù)界對于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷法實(shí)施路徑存在著明顯分歧：法院青睞合理原則，執(zhí)法機(jī)構(gòu)傾向違法推定規(guī)則。它們都有支持各自反壟斷法實(shí)施路徑的法律依據(jù)，這背后潛藏著經(jīng)濟(jì)分析與法律形式主義之間的持久張力，以致于兩者難以達(dá)成共識。根據(jù)決策理論的分析框架，從規(guī)則產(chǎn)生錯(cuò)誤決策的可能性、規(guī)則產(chǎn)生各類錯(cuò)誤造成的損失大小，以及規(guī)則的操作成本高低這三個(gè)方面來看，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷法實(shí)施的理想路徑應(yīng)當(dāng)是違法推定規(guī)則。《反壟斷法》的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持規(guī)定雖然在形式上符合違法推定規(guī)則的要求，但也存在著諸多問題。《反壟斷法（修正草案）》雖然對轉(zhuǎn)售價(jià)格維持規(guī)定做了修訂，卻仍有一些不足。理想的做法是借鑒《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容來確立完善的違法推定規(guī)則。
關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)售價(jià)格維持；決策理論；合理原則；違法推定規(guī)則
被審前羈押者獲得律師幫助權(quán)探究
作者：羅海敏，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院副教授，中國政法大學(xué)檢察基礎(chǔ)理論研究基地研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：在被審前羈押者享有的各項(xiàng)訴訟權(quán)利中，獲得律師幫助的權(quán)利尤為關(guān)鍵。從域外經(jīng)驗(yàn)看，在被審前羈押者獲得律師幫助權(quán)的權(quán)利覆蓋面日益擴(kuò)大的同時(shí)，該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)質(zhì)性程度日益成為關(guān)注的重點(diǎn)。我國值班律師制度的確立增加了被審前羈押者獲得律師幫助的可能，但被審前羈押者獲得律師幫助權(quán)在“形式覆蓋”與“實(shí)質(zhì)覆蓋”層面都還有進(jìn)一步完善的空間。在多數(shù)刑事案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的背景下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)保障被審前羈押者獲得律師幫助權(quán)的重要性，通過強(qiáng)化自行委托辯護(hù)律師的權(quán)利、擴(kuò)大法定法律援助的范圍、強(qiáng)制提供值班律師法律幫助以及提高辯護(hù)權(quán)保障和權(quán)利救濟(jì)水平、明確值班律師制度定位等途徑，為被審前羈押者提供覆蓋面更廣、更實(shí)質(zhì)有效的法律幫助。
關(guān)鍵詞：審前羈押；律師幫助權(quán)；形式覆蓋；實(shí)質(zhì)性法律幫助