《當(dāng)代法學(xué)》2020年第5期目錄及摘要
民法典專題
對(duì)我國《民法典》上 “ 民事責(zé)任” 的體系化考察 李永軍
論日常家事代理權(quán)視角下的夫妻共同債務(wù)構(gòu)成 李洪祥
黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪專題
論黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制(危害性)特征 陳興良
黑社會(huì)性質(zhì)組織“組織特征”解釋論 魏東
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)基本范疇專題
后民法典時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)的私法研究范式 李建華
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)的省思——以保護(hù)對(duì)象的屬性和利用方式為邏輯起點(diǎn) 李雨峰
論憲法全面實(shí)施 范進(jìn)學(xué)
論刑事指導(dǎo)性案例對(duì)刑法解釋功能的補(bǔ)足 李佳欣
論我國關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并預(yù)重整制度的構(gòu)建 龔家慧
服刑人員養(yǎng)老金: 懲罰性剝奪抑或限制性保護(hù)——?jiǎng)谏鐝d函 [2001]44號(hào)及補(bǔ)充說明函之檢討 湯閎淼
論刑事證據(jù)的同一性審查 孫銳
我國新訴訟資料釋明的反思與重構(gòu)——以《九民會(huì)議紀(jì)要》與《新證據(jù)規(guī)定》為中心的解讀 任重
論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的動(dòng)態(tài)解釋及可參照資料 姜作利
探春斷事：法律決策的情境與性情 徐忠明
·民法典專題·
對(duì)我國《民法典》上“ 民事責(zé)任” 的體系化考察
作者：李永軍，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：無論從 《民法典》的體系結(jié)構(gòu)，還是從各編的實(shí)際內(nèi)容看，《民法典》 在總則編中規(guī)定 “ 民事責(zé)任” 一章都是不必要的。各編中出現(xiàn)責(zé)任混搭或者責(zé)任全能等現(xiàn)象， 都是對(duì)民法典體系化的違反；在物權(quán)編中不僅規(guī)定了與物權(quán)性質(zhì)符合的救濟(jì)方式，還有侵權(quán)責(zé)任方式，甚至提醒解決糾紛的方式———物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、 調(diào)解、 仲裁、 訴訟等途徑解決。 學(xué)理、 立法和判例規(guī)則對(duì)于負(fù)擔(dān)行為與處分行為的模棱兩可， 導(dǎo)致了我國 《民法典》上許多請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)難以確定，例如，法律行為或者合同被認(rèn)定無效后，返還財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么 ( 亦即雙方的責(zé)任是什么)? 另外，民法實(shí)體法與程序法如何在 “ 責(zé)任聚合” 的情況下有機(jī)協(xié)調(diào)適用? 這也是 《民法典》實(shí)施后面臨的巨大問題。
關(guān)鍵詞：民事責(zé)任； 侵權(quán)責(zé)任；產(chǎn)品責(zé)任； 物權(quán)救濟(jì)；責(zé)任競合
論日常家事代理權(quán)視角下的夫妻共同債務(wù)構(gòu)成
作者：李洪祥，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：《民法典》正式在立法層面確立了日常家事代理權(quán)和因日常家事代理權(quán)所負(fù)債務(wù)為夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 以 “ 家庭日常生活需要” 為界將日常家事代理權(quán)范圍內(nèi)的債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)、 超出范圍的推定為夫或妻一方的個(gè)人債務(wù)， 司法實(shí)踐中運(yùn)用日常家事代理權(quán)解決夫妻共同債務(wù)問題在 《民法典》頒布之前已經(jīng)存在。 日常家事代理權(quán)這一源于古羅馬的制度是為賦予妻獨(dú)立的因家庭日常事務(wù)對(duì)外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來的自由而產(chǎn)生的， 后發(fā)展為夫妻雙方相互享有的 “ 權(quán)利” ， 將該制度用來解決夫妻共同債務(wù)問題有其利的一面， 但弊的一面在 《民法典》之前的司法實(shí)踐中已然蓋過其利的一面， 且其在處理夫妻共同債務(wù)問題方面的功能并非無可取代，在我國的適用仍然存在風(fēng)險(xiǎn)，而且其發(fā)展空間有待時(shí)間及實(shí)踐檢驗(yàn)， 限制日常家事代理權(quán)范圍或者直接取消日常家事代理權(quán)是值得探討的努力方向。
關(guān)鍵詞：日常家事代理權(quán)；夫妻共同債務(wù)；利弊分析；適用風(fēng)險(xiǎn)
·黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪專題·
論黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制(危害性) 特征
作者：陳興良，北京大學(xué)博雅講席教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制 ( 危害性) 特征，是司法實(shí)踐中認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的重要根據(jù)。相對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的其他三個(gè)特征，非法控制 ( 危害性) 特征具有一定的評(píng)價(jià)性和抽象性，因而在司法認(rèn)定上存在一定的難度。黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制 ( 危害性) 特征可以分解為；非法控制和危害性這兩個(gè)既相互聯(lián)系又相互獨(dú)立的要素。非法控制是指對(duì)社會(huì)生活的實(shí)際支配，而危害性是指對(duì)社會(huì)的重大影響。在正確界定非法控制 ( 危害性) 特征的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對(duì)非法控制的實(shí)現(xiàn)途徑和危害性的客觀表現(xiàn)進(jìn)行科學(xué)把握，從而為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織提供刑法教義學(xué)的根據(jù)。
關(guān)鍵詞：黑社會(huì)性質(zhì)組織；非法控制；危害性
黑社會(huì)性質(zhì)組織 “ 組織特征” 解釋論
作者：魏東，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：針對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織 “ 組織特征” 的立法規(guī)定——“ 形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”，刑法解釋論上出現(xiàn)了眾多理論爭議，司法實(shí)務(wù)中也存在較多差異，亟需進(jìn)行理論厘清。基于功能特征關(guān)系論和社會(huì)團(tuán)結(jié)理論的綜合考量， 借鑒既有的 “ 三要素解構(gòu)法” ，黑社會(huì)性質(zhì)組織 “ 組織特征” 的法理內(nèi)涵可以概括為穩(wěn)定組織性、 高級(jí)群體性 ( 次級(jí)群體性)、 群體威權(quán)人格性等三方面， 由此展開規(guī)范詮釋可以消解各種解釋論分歧，得出合法、 合理、 合目的性的刑法解釋結(jié)論。
關(guān)鍵詞：黑社會(huì)性質(zhì)組織；組織特征；穩(wěn)定組織性；高級(jí)群體性；群體威權(quán)人格性
·知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)基本范疇專題·
后民法典時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)的私法研究范式
作者：李建華，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：盡管我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究已經(jīng)取得較快發(fā)展，但我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界目前主要采用的 “ 諸法合體” 綜合研究方法存在比較明顯的缺陷。《民法典》頒布后， 我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界需要對(duì) “ 諸法合體” 綜合研究方法進(jìn)行深刻的反思。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)需要擺脫對(duì)民法學(xué)的過度依賴，需要確立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)獨(dú)立的私法研究范式。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)的理論創(chuàng)新和突破、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)科的獨(dú)立和成熟、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)在后民法典時(shí)代的定位和立法安排等問題的最終圓滿解決，都有賴于其私法研究范式的確立和推動(dòng)。
關(guān)鍵詞：民法典；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；諸法合體；私法；研究范式
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)的省思
——以保護(hù)對(duì)象的屬性和利用方式為邏輯起點(diǎn)
作者：李雨峰，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新技術(shù)的發(fā)展給知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度帶來諸多挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)的內(nèi)容之一是某些新對(duì)象是否應(yīng)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范疇。 關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的界定存在本質(zhì)主義和譜系學(xué)兩種進(jìn)路。知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的可共用性、 主觀意義性構(gòu)成了學(xué)界的重疊共識(shí)。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的屬性與利用方式，決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的區(qū)別，對(duì)象屬性與利用方式的類似也決定了著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等同屬于一個(gè)權(quán)利群落，具有“家族相似性”。以此為邏輯起點(diǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度框架得以構(gòu)建。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)的未來模式也應(yīng)按此邏輯展開。
關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象；可共用性；主觀意義性；傳播行為；制度設(shè)計(jì)
論憲法全面實(shí)施
作者：范進(jìn)學(xué)，上海交通大學(xué)特聘教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：憲法全面實(shí)施是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的內(nèi)在要求，是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然選擇，它要求從憲法序言到憲法正文，從憲法規(guī)定的國家根本制度、基本制度與重要制度，到憲法規(guī)定的基本原則與基本規(guī)范確立的所有內(nèi)容，在主權(quán)管轄的空間區(qū)域內(nèi)，都必須得到普遍的落實(shí)。在我國，全面實(shí)施憲法的途徑與方法主要包括法律實(shí)施、憲法監(jiān)督、憲法解釋、憲法運(yùn)用、政治動(dòng)員與憲法遵守等六種。憲法是否全面實(shí)施的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，主要就是觀察和評(píng)判憲法本身的規(guī)定與要求的落實(shí)情況。
關(guān)鍵詞：憲法；憲法全面實(shí)施；實(shí)施方法；評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)
論刑事指導(dǎo)性案例對(duì)刑法解釋功能的補(bǔ)足
作者：李佳欣，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》副編審， 法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：我國特有的抽象刑法解釋模式有其天然的不可自足性，要求刑事指導(dǎo)性案例的適時(shí)納入。但指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中能否發(fā)揮以及多大程度上發(fā)揮作用，如何與我國特有的抽象刑法解釋模式相契合，需要對(duì)其制度屬性進(jìn)行深入剖析。刑事指導(dǎo)性案例兼具判例屬性與解釋屬性，可通過其個(gè)案解釋功能對(duì)刑法解釋進(jìn)行功能彌合。刑事指導(dǎo)性案例的數(shù)量合理擴(kuò)充，是發(fā)揮其個(gè)案解釋功能的基礎(chǔ)保證；刑事指導(dǎo)性案例與刑法解釋的功能分立，是保持其司法適用獨(dú)立性的制度保證；刑事指導(dǎo)性案例對(duì)刑事政策的呼應(yīng)，是體現(xiàn)其司法公正的理念保證。我國刑事指導(dǎo)性案例完全可納入現(xiàn)有的刑法解釋體系，作為對(duì)刑法解釋功能的擴(kuò)充與補(bǔ)足，以安全有效地發(fā)揮刑法解釋功能。
關(guān)鍵詞：刑事指導(dǎo)性案例；刑法解釋；個(gè)案解釋；判例
論我國關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并預(yù)重整制度的構(gòu)建
作者：龔家慧，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生。
內(nèi)容提要：實(shí)質(zhì)合并預(yù)重整制度兼具庭外重組與庭內(nèi)重整的優(yōu)勢(shì)，能夠在拯救困境關(guān)聯(lián)企業(yè)、 保障債權(quán)人合法利益方面發(fā)揮作用，構(gòu)建關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并預(yù)重整制度具有必要性和可行性。在制度構(gòu)建方面，為破除現(xiàn)有法律空缺所帶來的困擾，應(yīng)當(dāng)以立法的方式賦予實(shí)質(zhì)合并預(yù)重整制度以法律效力，并將其納入現(xiàn)行破產(chǎn)法律體系之中；在制度內(nèi)容安排方面，應(yīng)當(dāng)著重解決預(yù)重整一般規(guī)則無法適用的問題，充分考慮實(shí)質(zhì)合并與預(yù)重整結(jié)合的特殊性，使之滿足主體特殊性基礎(chǔ)上的制度要求；在制度作用發(fā)揮方面，應(yīng)當(dāng)明確各參與者的角色定位，確保各自職能的 “ 到位” 而不 “ 越位” ；在制度成果轉(zhuǎn)化方面，應(yīng)當(dāng)通過與破產(chǎn)重整全方位的銜接保障企業(yè)拯救目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)企業(yè)；實(shí)質(zhì)合并；預(yù)重整；企業(yè)拯救
服刑人員養(yǎng)老金：懲罰性剝奪抑或限制性保護(hù)
——?jiǎng)谏鐝d函 [２００１] ４４ 號(hào)及補(bǔ)充說明函之檢討
作者：湯閎淼，中國人民大學(xué)法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，遼寧大學(xué)副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：剝奪服刑人員養(yǎng)老金應(yīng)以生存保障為底線，嚴(yán)格適用法律保留原則。從規(guī)范目的來看，剝奪監(jiān)內(nèi)服刑人員養(yǎng)老金雖具有一定合理性，但仍有必要完善繳費(fèi)中斷后續(xù)保、續(xù)費(fèi)規(guī)則，確保養(yǎng)老金期待權(quán)向請(qǐng)求權(quán)的轉(zhuǎn)換；可以設(shè)立遺屬養(yǎng)老金申請(qǐng)———審查制度，適度保護(hù)基于移轉(zhuǎn)形成的遺屬養(yǎng)老金請(qǐng)求權(quán)。就規(guī)則解釋而言，應(yīng)對(duì)勞社廳函 [2001] 44號(hào)及其補(bǔ)充復(fù)函做出檢討和調(diào)適；對(duì) “ 服刑” 做限縮解釋，以排除對(duì)涉案人員與社區(qū)矯正人員養(yǎng)老金的適用；對(duì) “ 必要生活費(fèi)用” 進(jìn)行擴(kuò)大解釋， 以有效保護(hù)服刑人員養(yǎng)老金的財(cái)產(chǎn)利益。
關(guān)鍵詞：服刑；退休人員；養(yǎng)老金請(qǐng)求權(quán)；期待權(quán)；財(cái)產(chǎn)價(jià)值
論刑事證據(jù)的同一性審查
作者：孫銳，東北師范大學(xué)政法學(xué)院講師、 博士后研究人員。
內(nèi)容提要：刑事證據(jù)的同一性審查，旨在確定出示證據(jù)與主張證據(jù)是否同源的問題。若證據(jù)不具備同一性，那么，其與案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)將隨之割裂，當(dāng)屬證據(jù)資格規(guī)則范疇。在對(duì)證據(jù)同一性審查之本質(zhì)與功能予以反思的基礎(chǔ)上，有必要將鑒定意見納入同一性審查的適用對(duì)象。繼而根據(jù)傳統(tǒng)實(shí)物證據(jù)、視聽資料與電子數(shù)據(jù)、鑒定意見的不同形式及特點(diǎn)，提煉證據(jù)同一性審查的三種模式；“ 證據(jù)特征與證據(jù)來源” 模式、 “ 存儲(chǔ)載體與存儲(chǔ)內(nèi)容” 模式、 “ 鑒定資質(zhì)與送檢材料” 模式。隨著非同一推定制度的提出，免除了被告人的初步證明責(zé)任， 標(biāo)志著同一性證明的啟始。
關(guān)鍵詞：同一性審查；證據(jù)資格；鑒定意見；審查模式；非同一推定
我國新訴訟資料釋明的反思與重構(gòu)
——以 《九民會(huì)議紀(jì)要》與 《新證據(jù)規(guī)定》為中心的解讀
作者：任重，清華大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：《九民會(huì)議紀(jì)要》 系統(tǒng)總結(jié)了我國司法解釋和審判實(shí)踐中的釋明規(guī)則，并呈現(xiàn)出新訴訟資料釋明的發(fā)展趨向，要求法官避免機(jī)械適用 “ 不告不理” 原則，借助釋明實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決。 不過，新訴訟資料釋明在我國并無規(guī)范基礎(chǔ)， 也無廣泛的實(shí)踐支持， 其背后是對(duì) 《證據(jù)規(guī)定》 第35 條第1 款規(guī)范目的的擴(kuò)大理解與適用。《新證據(jù)規(guī)定》第 53條第1款將糾紛一次性解決的單一目標(biāo)轉(zhuǎn)換為當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)、 最大限度節(jié)約司法資源以及促進(jìn)人民法院依法審理的多元目標(biāo)， 其不僅不排斥釋明， 反而與釋明形成有機(jī)統(tǒng)一體。 《新證據(jù)規(guī)定》要求釋明應(yīng)建立在當(dāng)事人辯論和案件審理焦點(diǎn)的基礎(chǔ)之上，通過案件事實(shí)的明確化和完整化識(shí)別當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)， 由此將 《九民會(huì)議紀(jì)要》中的新訴訟資料釋明拉回當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的范疇，強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人意志的尊重。以 《新證據(jù)規(guī)定》為基準(zhǔn)， 《九民會(huì)議紀(jì)要》 并未真正在我國建立起新訴訟資料釋明，相關(guān)釋明依舊限于當(dāng)事人提出的訴訟資料范疇。
關(guān)鍵詞：新訴訟資料釋明；九民會(huì)議紀(jì)要；新證據(jù)規(guī)定；變更訴訟請(qǐng)求；糾紛一次性解決
論«聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約»的動(dòng)態(tài)解釋及可參照資料
作者：姜作利，山東大學(xué)法學(xué)院教授， 博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》作為當(dāng)今世界唯一由聯(lián)合國制定并通過的有關(guān)國際貿(mào)易法的國際公約， 在統(tǒng)一國際貿(mào)易合同法方面發(fā)揮著重要的作用。 遺憾的是，由于 《公約》 訂立年代久遠(yuǎn)、諸多條款含義不清、 法律漏洞太多及自身解釋規(guī)則不夠明確、具體等原因，《公約》遠(yuǎn)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)及法律全球化飛速發(fā)展的需要。考慮到 《公約》不可能像國內(nèi)法那樣進(jìn)行及時(shí)修訂，鼓勵(lì)各國裁決機(jī)構(gòu)積極運(yùn)用動(dòng)態(tài)解釋來參照相關(guān)資料 ( 如公約的一般原則、 外國判例、學(xué)者著述及國內(nèi)法等) ，有助于澄清 《公約》的模糊規(guī)定或補(bǔ)缺填漏，促進(jìn) 《公約》的統(tǒng)一解釋和適用，實(shí)時(shí)解決新形勢(shì)下的新問題。 動(dòng)態(tài)解釋具有悠久的歷史，得到諸多法理及許多裁決機(jī)構(gòu)司法實(shí)踐的支持，符合公約目的與宗旨的要求，具有不容置疑的合理性。 各國裁決機(jī)構(gòu)在動(dòng)態(tài)性參照相關(guān)資料中，應(yīng)在遵循 《維也納條約法公約》的整體解釋原則的前提下，優(yōu)先適用 《公約》自身規(guī)定的解釋原則。同時(shí)， 應(yīng)緊密結(jié)合新形勢(shì)下的新問題，合理、 公正地進(jìn)行識(shí)別和解釋，充分發(fā)揮可參照資料的作用。 只有這樣， 才能既有效抑制司法能動(dòng)性，又能確定公約用語的新意，實(shí)現(xiàn) 《公約》 關(guān)于減少法律障礙和促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展的目的和宗旨。
關(guān)鍵詞：動(dòng)態(tài)解釋；統(tǒng)一適用；國際性質(zhì)；外國判例法， 可參照資料
探春斷事:法律決策的情境與性情
作者：徐忠明，華東政法大學(xué) “ 經(jīng)天學(xué)者” 榮譽(yù)教授，中山大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：《紅樓夢(mèng)》第55回記載了探春掌理賈府時(shí)裁處趙姨娘兄弟趙國基喪葬費(fèi)的爭議事件，影響探春決策的因素，除了祖宗規(guī)矩以外，尚有決策時(shí)的情境結(jié)構(gòu)與決策者的個(gè)人性情。 對(duì)決策者來講，究竟是依照法律抑或是參酌情理來裁判，實(shí)際上是受到了“ 情境” 和 “ 性情” 的深刻影響。如果脫離了這兩個(gè)因素來談?wù)摲蓻Q策，雖然也能揭示法律實(shí)踐的某些特色，但仍不能揭破法律決策的深層機(jī)制。
關(guān)鍵詞：紅樓夢(mèng)；探春；法律決策；情境；性情