《當代法學》2020年第2期目錄及摘要
民法典編纂專題
獨立保證的相關問題探討 王利明
身體權的現代變革及其法典化設計 劉召成
夫妻共同債務認定規則中的偽命題: 共同生產經營 陳凌云
論受害人自甘冒險現象的侵權法規制 周曉晨
人工智能時代的刑法專題
中國刑法何以預防人工智能犯罪 郭旨龍
論法定犯裁判事實證成中人機協同系統的建構 孫樹光
數字時代知識產權刑法保護的挑戰與回應 付曉雅
論我國行政訴訟的客觀訴訟定位 成協中
論黨組織與國企監督機制的融合 楊大可
政府管制的私法效應: 強制性規定司法認定的實證研究 萬江
檢察機關內設機構改革的邏輯與面向———權力屬性視角下的實踐分析 周新
關于刑事當庭宣判的逆向反思 孫皓
訴權的權利屬性塑造及其限度 任瑞興
在能動與克制之間——— “查戈斯群島案” 中的國際司法政策探析 朱利江
國際反恐與人權的協調發展 孫璐
民法典編纂專題
獨立保證的相關問題探討
作者：王利明，中國人民大學法學院教授，博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。
內容提要：獨立保函只能由銀行和非銀行金融機構出具，該保函才是有效的，而其他的主體出具的獨立保函是無效的。獨立保函可以看作是一個獨立的法律關系，不宜認為其是對保證合同從屬性的突破。因此，最高人民法院的司法解釋事實上是承認了一種全新的不同于保證的擔保方式，而非對既有保證制度的突破。既然獨立保證效力上獨立于基礎關系，其部分排除從屬性，因此，在獨立保證中，保證人行使抗辯權要受到嚴格限制。獨立保證人在承擔保證責任后，其也有權對主債務人進行追償。在獨立保證人行使追償權的情形下，債務人應無條件地負有償還保證人所支付金額的義務。
關鍵詞：獨立保證；保函；追償
身體權的現代變革及其法典化設計
作者：劉召成，天津大學法學院教授，博士生導師。
內容提要：基于傳統倫理觀念，民法上的身體權被構造為消極性利益，與人體相分離的身體組成部分被認定為物，但是現代倫理觀念轉變與科技發展提出了變革身體權和身體認定標準的現實要求。身體權因憲法基本權利的輻射作用、民法一般人格權的改造作用和知情同意規則的迫切要求，逐漸發展出積極自我決定的權能，成為以人格發展為目的對于身體排他的自我決定權。在這種情況下，身體的判斷標準從物理一體性轉變為功能一體性，與人體相分離的身體組成部分并非一概為物，其中仍繼續發揮身體功能的分離部分在教義學上應歸入身體的范疇，受到身體權的保護。目前，民法典草案人格權編對身體權進行了規定，但仍存在完善空間，應當對當前科技環境下身體與身體權的所有問題進行全面而明確的規則設計。
關鍵詞：身體權；積極性內容；知情同意；身體；功能一體性
夫妻共同債務認定規則中的偽命題:共同生產經營
作者：陳凌云，西北政法大學民商法學院副教授，法學博士。
內容提要：法釋【2018】2號確立了夫妻共同債務認定三規則:共同生活、共同生產經營和舉債合意。此舉有助于解決“一方名義所舉經營之債”性質認定難的問題，但認定規則的內部關系，尤其是“共同生產經營”規則的獨立性值得商榷。因經營者兼具夫妻身份，而忽略了經營形式、債之發生原因和經營者過錯，一概認定為夫妻共同債務，則違背了商事組織運行規則。實質上，因適用共同生產經營規則而認定之夫妻共同債務中，部分經營者承擔連帶責任的原因并非夫妻身份，而部分經營之債為企業債務，部分債務因“舉債合意”成立夫妻共同債務，其他部分則因家庭受益而最終滿足“共同生活”認定規則。
關鍵詞：夫妻共同債務；共同生產經營；舉債合意；共同生活
論受害人自甘冒險現象的侵權法規制
作者：周曉晨，湘潭大學法學院講師，法學博士。
內容提要：受害人自甘冒險現象的規制有獨立抗辯模式和綜合適用模式兩種。我國應采綜合適用模式，不應采獨立抗辯模式。從裁判結果看，自甘冒險案件核心在于合理分擔損害，應對當事人的行為作綜合評價，不能僅因自甘冒險就一概由受害人承擔全部損害。從法律傳統看，獨立抗辯模式是英美法欠缺體系思維的產物，綜合適用模式更符合我國民法的體系思維傳統和司法傳統。遏制侵權責任泛濫的正道應在強調侵權責任構成要件，而非引入獨立抗辯模式。民法典侵權責任編草案三審后繼續采納獨立抗辯模式并雜糅綜合適用模式，仍不理想，但限縮至“具有一定風險的文體活動”，較二審稿有所改進。若草案條文以其現狀成為法律條文，解釋論上應嚴格限制該條的適用范圍。
關鍵詞：自甘冒險；抗辯事由；損害分擔；過失相抵；民法典
人工智能時代的刑法專題
中國刑法何以預防人工智能犯罪
作者：郭旨龍，中國政法大學刑事司法學院網絡法學研究所講師，法學博士。
內容提要：國家需要及時合理地規范人工智能的風險狀態，滿足人們的安全信賴。人工智能犯罪主要在犯罪主體、犯罪行為和犯罪責任三個方面對原有刑法觀念和刑法規范產生沖擊，需要根據本國刑法應對計算機網絡犯罪的實踐經驗和理論積累進行不斷探索，內化生成體系化的預防性規范以應對沖擊。人工智能短期內沒有可譴責性和受刑能力，不具有犯罪主體資格，但相關單位成為犯罪的常見主體，應當進行預防性規制設計。犯罪行為當中的實行和參與觀念的更新需要接受預防性犯罪化理念的指導，并對商業流程環節和行政把關環節進行預備行為實行化和共犯行為正犯化的考量；然后對客觀歸責和正當事由進行理論的預防性更新。主觀方面的嚴格責任思路或者說客觀的超過要素理論應當得到重視，甚至只要求對危險行為的責任，從而完善預防性責任理論。
關鍵詞：機器人；單位犯罪；預防性犯罪化；風險歸責；嚴格責任
論法定犯裁判事實證成中人機協同系統的建構
作者：孫樹光，南開大學法學院刑法學博士研究生，司法與社會研究中心研究員。
內容提要：人工智能司法裁判系統的研究應該兼顧技術發展邊界和司法實踐需求，由定罪系統的全局性模型建構轉向裁判事實的要素式模型建構。而法定犯裁判事實證成過程中客觀事實與規范事實的強結構性和弱倫理性，決定了其在講求形式邏輯卻存在常識障礙的人工智能司法裁判系統建構中操作性更強、契合度更高。針對法定犯客觀事實與規范事實比對過程中結構性特征的強弱和倫理性色彩的淺重，匹配相吻合的人工智能概念表示和知識表示架構以奠定裁判事實知識圖譜數據基礎，與此同時嵌入允許例外的圖爾敏論證邏輯建構裁判事實的解釋模型，進而充實法定犯的裁判事實綜合數據庫和司法裁判規則數據庫。將已然標準化、形式化的法定犯裁判事實類型通過人機協同系統算法化、流程化，以實現法定犯司法裁判智能化的目的。
關鍵詞：法定犯；人工智能；裁判事實；裁判模型
數字時代知識產權刑法保護的挑戰與回應
作者：付曉雅，法學博士，中國政法大學博士后流動站研究人員。
內容提要：數字時代中的知識產權相較于傳統的知識產權，在類型和被侵犯的行為樣態上均有新的發展，這使得當前知識產權刑法體系應對起來捉襟見肘。主要表現為對侵權后果客觀量化更加困難，以及對網絡服務提供者的追責路徑存在缺陷。究其原因，既有知識產權刑法體系的疏漏，也有先刑后民審判程序安排的缺陷，還包括風險社會中知識產權權利的復雜化。合理的應對方法包括:在未來的刑事立法上，應將新的侵害行為和種類包括到法律條文或司法解釋中；在司法上，可采用刑民實質融合的審判模式，并應合理認定網絡服務提供者的責任，從客觀結果精準量化的認定路徑轉向綜合后果考量的認定路徑。
關鍵詞：知識產權；刑民審判程序；立法完善；刑法解釋
論我國行政訴訟的客觀訴訟定位
作者：成協中，中國政法大學法學院教授，法學博士。
內容提要：主觀訴訟與客觀訴訟作為大陸法系國家常用的一種訴訟功能劃分，對于體系性地認知和解釋行政訴訟規范，具有重要意義。從比較法的視角觀察，主觀訴訟與客觀訴訟的區分標準有二:一是訴訟目的，二是法律爭議的性質。行政訴訟的功能首先要由《憲法》做出規定。我國憲法規范中并無類似于德國《基本法》第19條第4款的一般性訴權保障條款。相反，包括《憲法》第41條在內的規范框架，確定了合法性在憲法價值中的優先地位，這構成了我國行政訴訟客觀訴訟定位的憲法基礎。行政訴訟原告資格條款、合法性審查原則以及判決種類，進一步夯實了行政訴訟的客觀訴訟功能。行政訴訟的客觀訴訟功能定位，能夠實現對合法權益的更完整保護以及對公權力行使的更全面監督，并為司法機關高效平衡公共利益與私人利益提供了制度空間。
關鍵詞：行政訴訟；主觀訴訟；客觀訴訟；主觀權利；憲法基礎
論黨組織與國企監督機制的融合
作者：楊大可，同濟大學法學院助理教授，德國柏林洪堡大學法學博士。
內容提要：《民法總則》對營利法人治理結構的規定使監事會成為所有蘊含營利性因素國企的必設機構，進而成為可供黨組織選擇的融合對象。相較于股東（大）會和董事會，監事會因其監督職責的內核與黨組織以“把方向、管大局、保落實”為核心的領導作用高度契合，可作為更為妥適的融合對象。將黨組織整體融入現行監事會的“集中參與”模式更為可行。國企黨組織本身享有的針對董事高管的人事任免權、薪酬決定權以及針對“三重一大”的決策權，將成為監事會與黨組織融合后對公司經營管理實施高效監督的有力保障。
關鍵詞：黨組織；國有企業；法人治理結構；集中參與；監事會
政府管制的私法效應:強制性規定司法認定的實證研究
作者：萬江，西南政法大學經濟法學院教授。
內容提要：強制性規定是連接政府管制與市場交易的管道之一。對強制性規定的定性決定了政府管制介入市場交易的程度，但強制性規定的識別卻缺乏可操作的判斷標準。實證研究發現，《城市房地產管理法》《公司法》《土地管理法》等法律、行政法規的相關條款引發的合同效力爭議最為常見，主要涉及市場準入管制、交易行為規范、交易標的限制、集體決策程序等情形。法院在處理效力爭議案件時主要考慮了合同自由、誠實信用、交易安全與市場秩序、社會公共利益保護之間的平衡，以及民事責任與行政責任之關系。為處理好政府管制與市場自由之關系，應當減少對轉介條款的依賴，嚴格限制效力性強制性規定的適用情形。
關鍵詞：政府管制；強制性規定；合同效力；實證研究
檢察機關內設機構改革的邏輯與面向
——權力屬性視角下的實踐分析
作者：周新，廣東外語外貿大學法學院副教授，廣東外語外貿大學智慧司法與司法改革研究中心研究人員，法學博士。
內容提要：近年來，檢察機關內設機構在檢察體制改革中占據愈發重要的地位�？v觀不同的歷史發展階段，檢察機關內設機構呈現出各有側重的改革邏輯，并逐步走向系統的機構設置樣態。圍繞去行政化、實現檢察獨立的中心思想，從國家層面推行了大部制改革、主任（主訴）檢察官制度以及“捕訴一體化”等制度設計，但也隨之暴露出一系列與訴訟機理不相適應的弊病。追根溯源，其原因在于多重改革目標下形成的掣肘效力，檢察權的核心權能仍有待厘清。未來檢察機關應當堅持以法律監督為核心地位，將檢察權運行模式的優化作為內設機構改革的主線，注重檢察監督力量的整合，劃定權力清單、保證檢察權獨立運行，并推動內設機構與辦案團隊靜態與動態的結合。
關鍵詞：檢察機關；內設機構；捕訴一體化；檢察權；法律監督
關于刑事當庭宣判的逆向反思
作者：孫皓，天津大學檢察理論研究中心助理研究員，天津大學法學院副教授（院聘），法學博士。
內容提要：隨著刑事訴訟制度改革的不斷深入，法庭審理扮演了愈發重要的角色。以認罪認罰從寬、司法公開等政策思路為導引，加之司法機關在內部結構上的調整，當庭宣判成為一種受到大力倡導的案件處理模式。然而，這種即時決策的廣泛化卻未見得裨益于法治效益的總體提升。運用逆向反思的邏輯手段，藉由實證數據的提取，不難發覺當庭宣判在數量增長背后的一些隱患。只有當價值、程序以及主體等要素之間達成高度平衡，庭審實質化才能真正催生出符合正當意涵的判決方式。
關鍵詞：當庭宣判；庭審實質化；刑事司法；逆向反思
訴權的權利屬性塑造及其限度
作者：任瑞興，河南大學法學院、知識產權學院副教授，河南大學司法文明研究所暨民商法研究所研究員。
內容提要：盡管訴權已經被提升到了人權的層面，但訴權的權利屬性生成的內在邏輯并不清晰，這直接影響到在法治建設中對訴權的價值定位與制度設計。訴權的權利屬性乃是現代性思潮中主體性哲學的產物。主體性哲學所體現的主觀理性、個人主義、程序化思維等要素，為訴權的權利屬性塑造提供了重要的理論依據、基本的主體框架以及直接的程序技術，由此訴權的權利屬性得以形成，并成為現代法治的重要內容。然而，尋求正義乃是訴權貫穿于人類法治歷史之中的基本意蘊所在。作為公民的一種基本權利之訴權觀念，盡管成為當前訴權的主導性理念，但其在主權國家框架內所呈現出的人權與公民權之間的關系狀態，以及其個體理性偏離生態理性的價值取向，使得訴權的尋求正義之意蘊難以充分彰顯。
關鍵詞：訴權；主體性哲學；權利；正義
在能動與克制之間
——“查戈斯群島案”中的國際司法政策探析
作者：朱利江，中國政法大學國際法學院教授，法學博士。
內容提要：國際法院在具體判例中適用和解釋國際法的活動是一個展現多數法官司法價值、理念、傾向、哲學或邏輯的活動，并因此形成國際法院不同時期或能動或克制的司法政策。這在國際法院的咨詢意見中更能得到展現。國際法院2019年在“查戈斯群島案”中發表的關于當事國同意原則、習慣國際法的查明、自決權與殖民地領土完整之間的關系，以及違反國際法的后果的咨詢意見展現了國際法院平衡能動與克制的高超司法藝術，說明當今國際法院具有較強的司法勇氣、責任和擔當及較為明顯的反殖民主義傾向，對弱小國家比較有利。我國應警惕個別鄰國可能仿照本案炮制和濫用國際司法機構的咨詢程序，還應警惕它們利用國際法上的自決權向我國已經與外國簽訂的解決領土問題的協定發難。
關鍵詞：司法政策；查戈斯群島；當事國同意；習慣國際法；自決權
國際反恐與人權的協調發展
作者：孫璐，吉林省社會科學院法學研究所副研究員。
內容提要：恐怖主義作為世界性的公害至今仍未根除，國際反恐現已成為全球性、多層面的廣泛行動。恐怖主義、反恐先后與人權發生關聯，而人權保護早就是人類文明的普遍共識。恐怖主義、反恐與人權的現實關系可以總體上梳理概括為:恐怖主義是對人權的最大踐踏；恐怖主義產生的根源包括少數人權薄弱和失衡；整體人權建設有利于恐怖主義萌芽的鏟除；當前反恐活動給人權保護帶來一些挑戰。在此基礎上，為促進反恐和人權的同步發展而提出如下建議:人權主張在反恐危局前應作出適當讓步；改善少數族裔的人權以防范其受恐怖主義利用；為實現反恐使命而整體促進人權；反恐活動要注意兼顧人權保護。
關鍵詞：恐怖主義；國際反恐；人權保護；反恐戰爭模式；人權克減；人權建設