目錄
【民法典編纂專題】
民法典視野下“本人沉默視為同意”規(guī)則的再造……冉克平
民法典繼承編草案的反思與重構(gòu)……李昊
人工智能生成發(fā)明的專利法之問……吳漢東
網(wǎng)絡(luò)聚合平臺深層鏈接著作權(quán)侵權(quán)責任的合理配置……黃匯 劉家會
黨政機構(gòu)融合與行政法的回應(yīng)……林鴻潮
地方保護主義的司法抑制之困：中央化司法控制進路的實證研究——以執(zhí)行涉外仲裁裁決內(nèi)部報告制度為切入視角……沈偉
國際海底區(qū)域開發(fā)規(guī)章草案的發(fā)展演變與中國的因應(yīng)……王勇
認罪案件證明標準層次化研究——基于證明標準結(jié)構(gòu)理論的分析……秦宗文
新時代勞動法的功能拓展與制度調(diào)適……謝德成
我國經(jīng)營者集中競爭評估審查因素的改造及完善路徑：以波特“五力模型”為基礎(chǔ)……王繼榮
實質(zhì)預(yù)備犯語境下宣揚恐怖主義、極端主義罪的教義學(xué)重述……敬力嘉
論虛假訴訟的規(guī)范性質(zhì)與程序架構(gòu)……劉君博
利益衡量視角下行為保全適用條件研究……畢瀟瀟
【民法典編纂專題】
民法典視野下“本人沉默視為同意”規(guī)則的再造
內(nèi)容提要：《民法通則》第66條規(guī)定的“本人沉默視為同意”有三個意涵：“默示追認說”雖因《合同法》催告規(guī)則的完善而被廢止，但“默示授權(quán)說”與“表見授權(quán)說”仍可證立。《民法總則》雖未沿襲該規(guī)則，但是“默示授權(quán)說”功能可被第140條的意思表示解釋規(guī)則所涵蓋；“表見授權(quán)說”則可被納入第172條構(gòu)成“容忍型表見代理”。容忍型表見代理的正當性在于，因本人有意地以可歸責方式創(chuàng)造（如交付公章給行為人）或維系（如縱容行為人多次重復(fù)交易）行為人具有代理權(quán)的表象，而本人明知行為人無代理人卻不予否認。鑒于交易第三人對權(quán)利外觀具有合理信賴，本人應(yīng)承受表見代理的法律效果。容忍型表見代理主要適用于商事交易。
關(guān)鍵詞：本人沉默；默示追認；默示授權(quán)；容忍代理；表見代理；權(quán)利外觀責任
作者：冉克平（武漢大學(xué)法學(xué)院）
民法典繼承編草案的反思與重構(gòu)
內(nèi)容提要：現(xiàn)行《繼承法》制定于1985年，其所發(fā)揮的作用毋庸置疑，但是隨著法學(xué)理論的發(fā)展和我國社會情況的巨大變遷，《繼承法》中的諸多規(guī)定已不敷使用，亟待修正，而此次民法典編纂恰好為繼承法的修改提供了契機。在繼承編的立法過程中，既要把握住繼承編與民法典其他各編之間的關(guān)系，尤其是遺囑與法律行為之間的關(guān)系，也要在司法裁判的基礎(chǔ)上進一步細化繼承編的相關(guān)規(guī)則，彌補法律漏洞，增強規(guī)則的可操作性，進而實現(xiàn)對繼承事件中各方主體利益的最佳保護。
關(guān)鍵詞：繼承法；繼承編；民法典編纂；立法建議
作者：李昊（北京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究院暨法學(xué)院）
人工智能生成發(fā)明的專利法之問
內(nèi)容提要：人工智能在發(fā)明創(chuàng)造活動中的作用類型和作用程度不盡相同，包括機器輔助生成明、人機合作生成發(fā)明和機器獨立生成發(fā)明。人工智能生成發(fā)明的代表性類型主要是基因編程、人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、機器人科學(xué)家。人工智能技術(shù)的發(fā)展為專利法帶來諸多挑戰(zhàn)。一是人工智能生成發(fā)明的可專利主題。對于開放人工智能生成發(fā)明的專利申請，盡管存有爭議，但給予其專利保護是可以預(yù)見的世界潮流。當下應(yīng)明確人工智能專利的排除領(lǐng)域，包括有悖公共秩序的發(fā)明、不屬于技術(shù)方案的發(fā)明等。二是人工智能專利權(quán)主體的界定。現(xiàn)行專利法以“人類發(fā)明者中心主義”為基本原則，秉持人的主體性與智能機器客體性的基本立場。但是，人工智能從輔助人類創(chuàng)造到獨立進行創(chuàng)造將會成為可能，未來法律似應(yīng)從發(fā)明人與專利權(quán)人“二元主體結(jié)構(gòu)”出發(fā)，承認“機器發(fā)明人”這一法律事實，并參照職務(wù)發(fā)明專利、雇傭發(fā)明專利有關(guān)規(guī)定，賦予人工智能的投資人或雇主單位以專有權(quán)利。三是人工智能生成發(fā)明的可專利性標準。專利授權(quán)的條件，即新穎性、創(chuàng)造性和實用性的認定，在人工智能時代都應(yīng)有所調(diào)整，例如新穎性標準中的“現(xiàn)有技術(shù)”判斷、創(chuàng)造性標準中的“普通技術(shù)人員”識別、實用性標準中的“實際效果”評價等。
關(guān)鍵詞：人工智能生成發(fā)明；可專利主題；專利主體資格；專利判斷標準
作者：吳漢東（中南財經(jīng)政法大學(xué)）
網(wǎng)絡(luò)聚合平臺深層鏈接著作權(quán)侵權(quán)責任的合理配置
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)聚合平臺著作權(quán)侵權(quán)責任配置問題不僅關(guān)涉著作權(quán)人與聚合服務(wù)提供者之間的私權(quán)利益，也關(guān)乎整個互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)的良性發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)聚合服務(wù)以深層鏈接技術(shù)為核心，判斷提供深層鏈接行為是否構(gòu)成作品提供行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)判定的關(guān)鍵。通過評析提供深層鏈接行為法律屬性諸種標準，根據(jù)深層鏈接的技術(shù)事實提出了“指示鏈接/提供鏈接”二分標準，進而結(jié)合二分標準與“法律標準”的合理因素，認定網(wǎng)絡(luò)聚合服務(wù)提供者的主觀過錯、分配雙方舉證責任，同時為平衡著作權(quán)保護、傳播技術(shù)創(chuàng)新與資訊共享之價值，在認定平臺直接侵權(quán)責任時，應(yīng)為著作權(quán)人施加設(shè)置技術(shù)措施或“Robots協(xié)議”擇出機制，從而達致網(wǎng)絡(luò)聚合平臺著作權(quán)侵權(quán)責任的合理配置。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)聚合平臺；深層鏈接；作品提供行為；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；責任配置
作者：黃匯（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）；劉家會（西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，重慶兩江新區(qū)翠云司法所）
黨政機構(gòu)融合與行政法的回應(yīng)
內(nèi)容提要：黨政合并設(shè)立、合署辦公的機構(gòu)改革，對中國行政法理論和制度造成了沖擊。既有的行政法理論主張從形式標準入手，強調(diào)黨政融合機構(gòu)對外行使職權(quán)必須使用行政機關(guān)名義，但這僅解決了行政救濟問題，并不能回應(yīng)有關(guān)組織結(jié)構(gòu)和權(quán)力運行中的新問題。有學(xué)者提出從區(qū)分黨務(wù)、政務(wù)的視角進行回應(yīng)，但并未厘清黨政融合機構(gòu)中黨、政角色分工的實質(zhì)。對此，應(yīng)當區(qū)分行政過程中的政治決策與法律執(zhí)行兩種不同性質(zhì)的活動，由此確定黨、政兩者在行政過程中的職責分工。對于黨政融合機構(gòu)，應(yīng)當責“實”而不循“名”，堅持運用實質(zhì)性標準區(qū)分黨、政兩種角色及相應(yīng)的活動空間，在此基礎(chǔ)上重構(gòu)行政主體、行政法的法律淵源、公共部門及其官員的責任分配等行政法基礎(chǔ)理論。
關(guān)鍵詞：黨政機構(gòu)融合；合并設(shè)立；合署辦公；行政法
作者：林鴻潮（中國政法大學(xué)法治政府研究院）
地方保護主義的司法抑制之困：中央化司法控制進路的實證研究
——以執(zhí)行涉外仲裁裁決內(nèi)部報告制度為切入視角
內(nèi)容提要：2017年12月，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報核問題的有關(guān)規(guī)定》，結(jié)束了我國對仲裁裁決司法審查程序適用超過二十余年的“內(nèi)外有別”雙軌制。為了抵制和克服地方法院在涉外仲裁裁決執(zhí)行程序中的地方保護主義，最高人民法院1995年頒布了《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）。按照《通知》的規(guī)定，待最高人民法院答復(fù)后，中級人民法院方可裁定不予執(zhí)行涉外或外國仲裁裁決。然而，這種內(nèi)部報告機制在約束地方保護主義方面的有效性還未能得到檢測。通過對公開渠道獲取的98份最高人民法院不予執(zhí)行復(fù)函的實證研究，探究這些不予執(zhí)行裁定是否存在地方保護主義或者抑制地方保護主義的傾向。最高人民法院的復(fù)函是基于下級法院已經(jīng)作出并逐級上報至最高人民法院請求批示的不予執(zhí)行的初步裁定作出的。盡管統(tǒng)計結(jié)果并未顯示出地方保護主義是阻礙涉外或者外國仲裁裁決在我國得到有效執(zhí)行的主要壁壘，但是這種內(nèi)部報告機制可能還具有其他功能。鑒于我國司法體系中不健全的上訴制度，它可以作為加強司法監(jiān)督的一種手段；同時，法院也能通過利用該內(nèi)部報告制度實現(xiàn)重要的政治目標。在此層面上，剖析這種內(nèi)部報告制度的功能，不僅有助于考察中央化司法控制是如何發(fā)揮實際作用的，而且有助于考察在當前司法改革的背景下，集權(quán)化司法改革措施的有效性和局限性。
關(guān)鍵詞：執(zhí)行涉外或外國仲裁裁決；內(nèi)部報告制度；地方保護主義；中央化司法控制；實證研究。
作者：沈偉（上海交通大學(xué)法學(xué)院）
國際海底區(qū)域開發(fā)規(guī)章草案的發(fā)展演變與中國的因應(yīng)
內(nèi)容提要：在國際海底管理局的主持下以及各國的積極參與下，國際海底區(qū)域（以下簡稱“區(qū)域”）開發(fā)規(guī)章草案正在制定過程當中。自2016年“區(qū)域”首個開發(fā)規(guī)章草案出臺到2018年以來，國際海底管理局每年都出臺一個開發(fā)規(guī)章草案。三年來開發(fā)規(guī)章草案在內(nèi)容方面不斷豐富，在結(jié)構(gòu)方面趨向合理，在重要事項方面不斷細化，但在某些事項上仍需要完善。開發(fā)規(guī)章草案的上述發(fā)展演變有著具體和深刻的原因。作為“區(qū)域”勘探合同的先驅(qū)投資者，中國正在積極參與開發(fā)規(guī)章的制定。中國應(yīng)當立足于三年來“區(qū)域”開發(fā)規(guī)章草案的發(fā)展演變狀況，以及在重新審視中國既有意見和主張的基礎(chǔ)上，提出更多有價值的建議，從而深度參與并且逐步引領(lǐng)開發(fā)規(guī)章的制定。
關(guān)鍵詞：國際海底區(qū)域；開發(fā)規(guī)章；發(fā)展演變；原因分析
作者：王勇（華東政法大學(xué)）
認罪案件證明標準層次化研究
——基于證明標準結(jié)構(gòu)理論的分析
內(nèi)容提要：認罪認罰從寬制度下，以控辯對抗為根基構(gòu)建的傳統(tǒng)證明標準理論面臨挑戰(zhàn)。證明標準僵化是歷次程序簡化改革效果不彰的根本因素，司法責任制改革事實上又不斷推高證明標準，從歷史經(jīng)驗看，能否正確對待證明標準問題，將很大程度上影響著新《刑事訴訟法》確立的認罪認罰從寬制度的實踐成效。認罪在一定范圍內(nèi)要求被告人責任自負，也要求重新認識口供依賴問題，加之利益衡量與錯案風(fēng)險的評估、證明標準的差異化在實踐中的現(xiàn)實運作，及國外認罪案件證明標準差異化的經(jīng)驗，有必要檢討我國一元化的刑事證明標準。由于缺乏對證明標準結(jié)構(gòu)的解析，以往討論證明標準層次化的主張面臨司法倫理與可行性難題。證明標準包含主客觀兩個方面，二者并不完全對應(yīng)，存在主線與輔線之別。我國證明標準的主線應(yīng)從客觀方面轉(zhuǎn)為主觀方面，這是探討證明標準層次化的基本前提。在堅持主觀確信“不變”的同時，在認罪與不認罪案件、輕重不同的認罪案件及特別類型的認罪案件中，對客觀方面的證據(jù)印證程度應(yīng)區(qū)別對待，即證明標準層次化僅是客觀方面的層次化。通過類型化走向精準化，應(yīng)是證明標準的未來之路。
關(guān)鍵詞：認罪；認罪認罰從寬；印證；證明標準；排除合理懷疑
作者：秦宗文（南京大學(xué)法學(xué)院）
新時代勞動法的功能拓展與制度調(diào)適
內(nèi)容提要：經(jīng)濟全球化和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的興起，使得世界各國的勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)和形態(tài)發(fā)生變化，寬松的經(jīng)濟自由政策不斷地影響和推動著勞動法的變革和現(xiàn)代化。我國勞動法既要因應(yīng)用工彈性化的趨勢，也要體現(xiàn)新時代中國經(jīng)濟社會發(fā)展的特色，重新定位勞動法的功能，探求勞動權(quán)利的精細化實現(xiàn)方式，塑造和諧誠信的勞動法倫理和勞動法文化，以發(fā)展權(quán)視角建構(gòu)和體現(xiàn)人力資源開發(fā)新功能，實現(xiàn)勞動法的價值拓展和法律現(xiàn)代化。
關(guān)鍵詞：功能拓展；制度調(diào)適；勞動法；權(quán)利精準；人力資源開發(fā)
作者：謝德成（西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院）
我國經(jīng)營者集中競爭評估審查因素的改造及完善路徑：以波特“五力模型”為基礎(chǔ)
內(nèi)容提要：經(jīng)營者集中競爭評估工作是一項充滿不確定性和挑戰(zhàn)的工作，我國《反壟斷法》施行十年以來，集中案例公告表明競爭評估工作在逐步完善的同時也存在不連貫性的問題，改進后的波特“五力模型”較好地說明了競爭評估審查因素之間的關(guān)系，為完善競爭評估分析提供思路：我國經(jīng)營者集中競爭評估可以市場集中度的測量為開端性審查因素，以在位競爭分析為關(guān)鍵性審查因素，以市場進入分析為抵消性審查因素，以非競爭政策考查為補充性審查因素。
關(guān)鍵詞：波特“五力模型”；市場集中度；在位競爭；市場進入；非競爭政策
作者：王繼榮（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
實質(zhì)預(yù)備犯語境下宣揚恐怖主義、極端主義罪的教義學(xué)重述
內(nèi)容提要：實質(zhì)預(yù)備犯是刑法為獨立處罰事實性預(yù)備行為設(shè)置的犯罪類型，具有獨立而確定的行為不法內(nèi)涵，具體表現(xiàn)為事實性預(yù)備行為與直接法益侵害結(jié)果之間的主、客觀規(guī)范連接，這一規(guī)范連接可被評價為法益侵害抽象危險。實質(zhì)預(yù)備犯的行為不法應(yīng)有具體、明確的規(guī)范評價標準，包括集體法益的適格性、事實性預(yù)備行為的適格性等客觀構(gòu)成要件要素，以及造成直接法益侵害的不法目的、對未來犯罪行為的考量等主觀構(gòu)成要件要素。實質(zhì)預(yù)備犯存在可罰的未遂，也存在可罰的幫助和教唆，但不存在可罰的預(yù)備。宣揚恐怖主義、極端主義罪應(yīng)屬實質(zhì)預(yù)備犯，通過明確本罪的構(gòu)成要件要素可明確本罪的教義學(xué)邊界。
關(guān)鍵詞：實質(zhì)預(yù)備犯；宣揚恐怖主義；極端主義罪；構(gòu)成要件要素；教義學(xué)邊界
作者：敬力嘉（武漢大學(xué)法學(xué)院，信息管理學(xué)院）
論虛假訴訟的規(guī)范性質(zhì)與程序架構(gòu)
內(nèi)容提要：規(guī)范意義上的虛假訴訟僅指《民事訴訟法》第112條所調(diào)整的惡意串通式虛假訴訟。第112條的立法目的并非是為虛假訴訟的受害人提供救濟，而是通過懲罰相關(guān)行為維護司法秩序和權(quán)威，同時，立法目的也決定了第112條兼具強制措施與裁判規(guī)范的雙重性質(zhì)。法律效果決定了第112條應(yīng)當在一定的程序架構(gòu)中實現(xiàn)，訴訟程序既可以為懲處虛假訴訟行為提供正當性基礎(chǔ)，也有助于突破當事人構(gòu)建的“信息孤島”。通過準確適用證明標準、證明責任以及具體證明方法，法院有能力在訴訟程序中查明虛假訴訟。
關(guān)鍵詞：虛假訴訟；惡意串通；強制措施；程序架構(gòu)
作者：劉君博（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
利益衡量視角下行為保全適用條件研究
內(nèi)容提要：行為保全作為民事臨時救濟措施，隱含著三重制度性的內(nèi)在矛盾。在裁定是否予以行為保全時，應(yīng)當運用利益衡量的方法，以當事人的利益為起點，在社會公共利益的基礎(chǔ)上，對制度利益進行綜合衡量，進而重新審視行為保全的適用條件，并對其予以動態(tài)化的排列組合：首先確定申請人遭受難以彌補損害的風(fēng)險；其次權(quán)衡雙方的困境，重點考查被申請人因保全錯誤而遭受的損害是否可以彌補；當申請人遭受難以彌補損害的風(fēng)險與被申請人遭受難以彌補損害的風(fēng)險難分伯仲時，再引入對勝訴可能性的預(yù)估；除非有免除擔保的特殊情形，否則應(yīng)當為強制擔保。通過明確適用順序，可以為司法裁量提供清晰思路，避免制度性矛盾的負面效應(yīng)，發(fā)揮制度功能的最優(yōu)價值。
關(guān)鍵詞：利益衡量；行為保全；適用條件；難以彌補的損害
作者：畢瀟瀟（煙臺大學(xué)法學(xué)院）