要 目
數(shù)字法治政府的
內(nèi)涵特征、基本原則及建設(shè)路徑
馬懷德 中國(guó)政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
目 次
一、數(shù)字法治政府概念的形成與提出
二、建設(shè)數(shù)字法治政府應(yīng)遵循的基本原則
三、數(shù)字法治政府建設(shè)的重點(diǎn)任務(wù)
四、結(jié)語(yǔ)
摘 要 我國(guó)行政機(jī)關(guān)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型經(jīng)歷了從“電子政務(wù)”到“數(shù)字政府”的演變。數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)、智能泛在、平臺(tái)中心構(gòu)成數(shù)字政府的三個(gè)重要特征。為調(diào)和數(shù)字技術(shù)與法治之間的張力，“數(shù)字法治政府”的命題得以形成。建設(shè)數(shù)字法治政府，必須堅(jiān)持以人民為中心，堅(jiān)持全局觀念和系統(tǒng)思維，堅(jiān)持推動(dòng)數(shù)字技術(shù)與法治系統(tǒng)的良性互動(dòng)，堅(jiān)持多重價(jià)值目標(biāo)的動(dòng)態(tài)平衡，堅(jiān)持治理規(guī)則體系的開放多元。未來(lái)應(yīng)從四個(gè)方面著手推進(jìn)數(shù)字法治政府建設(shè)：在基礎(chǔ)資源層面，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全數(shù)據(jù)和信息處理規(guī)則；在組織規(guī)則層面，應(yīng)基于整體政府和平臺(tái)中心理念對(duì)行政組織法律制度進(jìn)行重塑；在行為規(guī)則層面，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化算法行政的法治約束；在責(zé)任規(guī)則層面，應(yīng)當(dāng)清晰厘定復(fù)合化的責(zé)任并實(shí)現(xiàn)監(jiān)督方式的完善。數(shù)字法治政府建設(shè)將促進(jìn)行政法學(xué)和行政法律制度在數(shù)字時(shí)代的轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞 數(shù)字法治政府 電子政務(wù) 行政法治 公共數(shù)據(jù)
政務(wù)數(shù)據(jù)匯集的風(fēng)險(xiǎn)及其法律控制
王錫鋅 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
目 次
一、政務(wù)數(shù)據(jù)匯集及其風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知的必要性
二、政務(wù)數(shù)據(jù)匯集的主要場(chǎng)景及模式
三、政務(wù)數(shù)據(jù)匯集的法律風(fēng)險(xiǎn)
四、政務(wù)數(shù)據(jù)匯集風(fēng)險(xiǎn)控制的進(jìn)路
五、結(jié)語(yǔ)
摘 要 政務(wù)數(shù)據(jù)匯集既是數(shù)字政府建設(shè)的基礎(chǔ)，也存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，從數(shù)字政府與法治政府深度融合的要求出發(fā)，有必要厘清其法律風(fēng)險(xiǎn)并予以控制。基于數(shù)據(jù)提供機(jī)關(guān)與數(shù)據(jù)利用機(jī)關(guān)間的不同法律關(guān)系，可將政務(wù)數(shù)據(jù)匯集活動(dòng)歸納為三種模式：以業(yè)務(wù)協(xié)同關(guān)系為基礎(chǔ)的模塊式匯集、以資源互助關(guān)系為基礎(chǔ)的旋渦式匯集及以統(tǒng)籌指揮關(guān)系為基礎(chǔ)的樞紐式匯集。根據(jù)數(shù)據(jù)匯集行為的類型化，可進(jìn)一步分析政務(wù)數(shù)據(jù)匯集的法律風(fēng)險(xiǎn)：一是將權(quán)責(zé)法定異化為“權(quán)責(zé)數(shù)定”的越權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；二是數(shù)據(jù)匯集誘發(fā)權(quán)力失控所帶來(lái)的數(shù)據(jù)濫用風(fēng)險(xiǎn)；三是整合個(gè)人信息、妨礙公民人格自由發(fā)展的過(guò)度監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)；四是責(zé)任歸屬模糊化、滋生“數(shù)字避責(zé)”的風(fēng)險(xiǎn)。控制這些風(fēng)險(xiǎn)，需遵循法治價(jià)值系統(tǒng)的指引，面向政務(wù)數(shù)據(jù)匯集的運(yùn)作邏輯，對(duì)行政法治的控制技術(shù)進(jìn)行轉(zhuǎn)型升級(jí)。一方面，應(yīng)建立數(shù)據(jù)匯集活動(dòng)的合法性評(píng)價(jià)機(jī)制，確保采集的必要性、共享的必需性和程序的正當(dāng)性，促進(jìn)數(shù)據(jù)共享架構(gòu)與法定職權(quán)配置之間的契合；另一方面，應(yīng)完善行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制和歸責(zé)機(jī)制，同時(shí)為數(shù)據(jù)主體提供有效救濟(jì)途徑。
關(guān)鍵詞 數(shù)據(jù)共享 整體政府 數(shù)字法治政府 數(shù)字行政
論信用監(jiān)管的制度邏輯
及其合法性與有效性
彭錞 北京大學(xué)法學(xué)院長(zhǎng)聘副教授，法學(xué)博士
目 次
一、問(wèn)題的提出
二、信用監(jiān)管“是什么”：從“法治邏輯”到“信用邏輯”
三、信用監(jiān)管“怎么辦”：合法性與有效性相統(tǒng)合
四、結(jié)語(yǔ)
摘 要 作為數(shù)字政府和社會(huì)信用體系的交匯點(diǎn)，信用監(jiān)管糅合了諸多規(guī)制主體、技術(shù)、理念和目標(biāo)，構(gòu)成了一場(chǎng)治理革命。其所包含的一系列改革措施，并非只是松散聚攏在“信用”這一標(biāo)簽之下，而是具有深刻的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。與平等市場(chǎng)主體之間的市場(chǎng)信用、公眾與公權(quán)機(jī)關(guān)之間的政治信用一樣，信用監(jiān)管遵循信用邏輯，圍繞監(jiān)管者對(duì)被監(jiān)管者信用信息的采集、評(píng)價(jià)和反饋，通過(guò)“征信—授信—守信”之動(dòng)態(tài)循環(huán)來(lái)合理擴(kuò)展監(jiān)管信用。與傳統(tǒng)監(jiān)管相比，信用監(jiān)管給型式化程度較高的傳統(tǒng)手段帶來(lái)了新模式，為型式化程度較低的傳統(tǒng)手段提供了新機(jī)制，并增添了新的監(jiān)管手段。信用監(jiān)管兼具合法性紅利和挑戰(zhàn)，僅僅指出其形式上偏離現(xiàn)行法或批評(píng)其實(shí)質(zhì)上違反法律原則流于表淺，須對(duì)其有效性展開實(shí)證分析。當(dāng)下通行的以被監(jiān)管者違規(guī)記錄刻畫未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)、只關(guān)注被監(jiān)管者風(fēng)險(xiǎn)而忽視領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)以及不問(wèn)違規(guī)成因累進(jìn)加重懲戒的做法，均缺乏有效性，構(gòu)成信用監(jiān)管真正的合法性挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞 信用監(jiān)管 信用邏輯 監(jiān)管信用 合法性 有效性
歐盟人工智能立法：
社會(huì)評(píng)分被禁止了嗎？
蔡培如 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院青年副研究員，法學(xué)博士
目 次
一、歐盟的人工智能立法理路與社會(huì)評(píng)分受禁背景
二、什么樣的社會(huì)評(píng)分屬于不可接受的風(fēng)險(xiǎn)？
三、為什么特定情形的社會(huì)評(píng)分會(huì)造成不可接受的風(fēng)險(xiǎn)？
四、在人工智能立法中禁止社會(huì)評(píng)分有意義嗎？
五、余論
摘 要 對(duì)個(gè)人進(jìn)行社會(huì)評(píng)分是自動(dòng)化決策和數(shù)字行政的典型應(yīng)用場(chǎng)景。歐盟人工智能立法采用了風(fēng)險(xiǎn)分級(jí)監(jiān)管模式，符合特定條件的社會(huì)評(píng)分可能產(chǎn)生不可接受的風(fēng)險(xiǎn)而應(yīng)當(dāng)受到禁止。在立法演進(jìn)過(guò)程中，最初試圖禁止的是公共機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人可信度或道德人格的一般性評(píng)估，后來(lái)刪除了主體要件和目的要件，擴(kuò)大了受禁止的社會(huì)評(píng)分的范圍。根據(jù)歐盟議會(huì)在2024年3月通過(guò)的《人工智能法案》的規(guī)定，通過(guò)分析個(gè)人的社會(huì)行為、個(gè)人的或人格的特征數(shù)據(jù)作出社會(huì)評(píng)分，并由此對(duì)個(gè)人或其群體做出不利對(duì)待時(shí)，若使用了超出原初場(chǎng)景的數(shù)據(jù)，或者此不利對(duì)待是不公正的、不成比例的，則該類社會(huì)評(píng)分應(yīng)受禁止。禁止社會(huì)評(píng)分的立法目的在于防止其侵犯基本權(quán)利所保障的個(gè)人自主性和公正對(duì)待。通過(guò)在人工智能立法中禁止特定情形下的社會(huì)評(píng)分，可以彌補(bǔ)既有法律框架下以程序性賦權(quán)為主的數(shù)據(jù)法規(guī)范模式的不足，為個(gè)人提供實(shí)質(zhì)性保護(hù)。
關(guān)鍵詞 人工智能法案 社會(huì)評(píng)分 自動(dòng)化決策 社會(huì)信用
中國(guó)自主數(shù)字法學(xué)知識(shí)體系的研究進(jìn)路
胡銘 浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、浙江大學(xué)數(shù)字法治實(shí)驗(yàn)室研究員，法學(xué)博士
目 次
一、數(shù)字中國(guó)背景下學(xué)科論的構(gòu)建
二、社會(huì)數(shù)字變革下對(duì)象論的創(chuàng)新
三、數(shù)字技術(shù)發(fā)展下工具論的應(yīng)用
四、數(shù)字法學(xué)自主知識(shí)體系探索的問(wèn)題與展望
五、結(jié)語(yǔ)
摘 要 數(shù)字法學(xué)是構(gòu)建中國(guó)自主法學(xué)知識(shí)體系的重要組成部分，并可能成為率先取得突破的領(lǐng)域。本體論視角下的數(shù)字法學(xué)，是建立在工具論和領(lǐng)域論等理論之上的范式整合。數(shù)字法學(xué)的規(guī)范研究對(duì)象可細(xì)分為要素層、平臺(tái)層和產(chǎn)出層三個(gè)層次。應(yīng)根據(jù)研究目的與性質(zhì)，設(shè)定符合數(shù)據(jù)特征的模型與分析方法，以有效挖掘數(shù)據(jù)中蘊(yùn)含的信息與價(jià)值。數(shù)字技術(shù)與司法文明在一定程度上正進(jìn)行著雙向塑造。探索構(gòu)建中國(guó)自主數(shù)字法學(xué)知識(shí)體系的進(jìn)路，存在法律規(guī)則和理論支撐供給不足等問(wèn)題，未來(lái)需要重點(diǎn)考慮知識(shí)融合層面的平臺(tái)搭建與人才培養(yǎng)，規(guī)則供給層面的制度完善與法律解釋提升。
關(guān)鍵詞 數(shù)字法學(xué) 自主知識(shí)體系 學(xué)科論 對(duì)象論 工具論
數(shù)字法學(xué)：
多維知識(shí)的組織方式
丁曉東 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
目 次
一、問(wèn)題的提出
二、數(shù)字法學(xué)作為特殊領(lǐng)域法
三、數(shù)字法學(xué)的知識(shí)模塊
四、單維視角的知識(shí)困境
五、部門法知識(shí)的多維化
六、結(jié)語(yǔ)：法學(xué)知識(shí)的組織方式
摘 要 數(shù)字法學(xué)、網(wǎng)絡(luò)法與信息法等類似名稱的學(xué)科建設(shè)需要理論基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)法學(xué)具有領(lǐng)域法學(xué)的特征，并且影響廣泛、變化快速，在制度適用上具有挑戰(zhàn)性。作為特殊領(lǐng)域法的數(shù)字法學(xué)有其知識(shí)組織上的必要性與合理性。其知識(shí)體系可以采取家族類似的網(wǎng)狀知識(shí)結(jié)構(gòu)，下設(shè)數(shù)字法學(xué)基礎(chǔ)理論、網(wǎng)絡(luò)法學(xué)、數(shù)據(jù)法學(xué)、人工智能法學(xué)、智慧法治等知識(shí)模塊。數(shù)字法學(xué)應(yīng)注重部門法研究，但并非單維部門法的切片式拼盤。從單維部門法的角度看待數(shù)字法學(xué)，將無(wú)法合理分析具有多維性的數(shù)字法學(xué)議題。部門法研究也應(yīng)從單維走向多維，多維視角可以拓展部門法的觀察角度，避免部門法制度被困于單維或低維的制度想象。
關(guān)鍵詞 數(shù)字法學(xué) 多維 領(lǐng)域法學(xué) 部門法 模塊理論
走出非此即彼的困境：
數(shù)字法學(xué)定位再反思
雷磊 中國(guó)政法大學(xué)錢端升講座教授，法學(xué)博士
目 次
一、強(qiáng)版本：作為代際革新的數(shù)字法學(xué)？
二、弱版本：作為法學(xué)學(xué)科的數(shù)字法學(xué)？
三、數(shù)字法學(xué)在何種意義上能夠成立？
四、結(jié)語(yǔ)
摘 要 目前關(guān)于數(shù)字法學(xué)的定位存在強(qiáng)版本與弱版本兩種立場(chǎng)。強(qiáng)版本認(rèn)為數(shù)字法學(xué)代表著對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的代際革新，但數(shù)字社會(huì)并不構(gòu)成對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的迭代，數(shù)字法學(xué)也沒有面對(duì)數(shù)字空間提出一種新的法學(xué)研究范式。弱版本主張數(shù)字法學(xué)屬于部門法學(xué)，但目前尚不存在獨(dú)立的數(shù)字法部門；或者主張屬于交叉法學(xué)，但數(shù)字法學(xué)既不是方法意義上的交叉學(xué)科，更不屬于交叉“法學(xué)”。要走出非此即彼的困境，目前比較恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍?shù)字法學(xué)定位為領(lǐng)域法學(xué)。作為領(lǐng)域法學(xué)的數(shù)字法學(xué)是一種無(wú)需（部門法意義上之）“數(shù)字法”的法學(xué)研究，它既表征著一種新的法學(xué)研究思維，也可以成為一門新的法學(xué)教學(xué)科目。數(shù)字法學(xué)研究的重要性并不等同于對(duì)它的定位。
關(guān)鍵詞 數(shù)字法學(xué) 代際革新 法學(xué)學(xué)科 領(lǐng)域法學(xué) 教學(xué)科目
論民事審判中經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)則化
歐元捷 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
目 次
一、引言
二、經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)則性本質(zhì)
三、經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)則化識(shí)別
四、經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)則化效力
五、運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則規(guī)則的推理
六、結(jié)語(yǔ)
摘 要 經(jīng)驗(yàn)法則的識(shí)別、效力與推理的困境，源于經(jīng)驗(yàn)法則與經(jīng)驗(yàn)的概念混同。經(jīng)驗(yàn)法則的本質(zhì)在于規(guī)則性，即以普遍適用性為特征，作為法律問(wèn)題發(fā)揮對(duì)自由心證的外在制約功能。規(guī)則性的法理要求規(guī)則化的實(shí)踐方法：首先，經(jīng)驗(yàn)法則的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是普遍適用性，規(guī)則效力來(lái)自主體間的認(rèn)同，故經(jīng)驗(yàn)法則由法官依職權(quán)提出，在程序內(nèi)經(jīng)過(guò)主體間的認(rèn)可而得到確認(rèn)；其次，被識(shí)別出的經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)于類案情境具有約束效力，表現(xiàn)在法官依職權(quán)主動(dòng)援引以及負(fù)擔(dān)偏離論證的義務(wù)，不同法院確認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)法則理當(dāng)具有不同的效力范圍；最后，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行推理，是對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則在個(gè)案中的具體推定力進(jìn)行主觀評(píng)價(jià)，依其內(nèi)容的蓋然性高低不同而有不同的推理方式。
關(guān)鍵詞 經(jīng)驗(yàn)法則 經(jīng)驗(yàn) 自由心證 法律問(wèn)題 事實(shí)推定
論我國(guó)長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)的保障限度
謝冰清 中南大學(xué)法學(xué)院副教授、中南大學(xué)人權(quán)研究中心研究員，法學(xué)博士
目 次
一、長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)建構(gòu)的框架界限
二、長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)保障的法益辨析
三、長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)保障的需求界定
四、長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)保障限度的立法構(gòu)造
摘 要 長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)的保障限度既涉及被保險(xiǎn)人可以獲得何種程度的保護(hù)，又關(guān)乎該制度在多層次長(zhǎng)期護(hù)理保障體系中的定位，其重要性不言而喻。從建立長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)制度的目的出發(fā)，以禁止保護(hù)不足和禁止過(guò)度保護(hù)為原則，可以合理限定制度的強(qiáng)制保障邊界。長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)保障的是被保險(xiǎn)人的實(shí)質(zhì)需求，而非單一的金錢或服務(wù)需求，因而該制度并非簡(jiǎn)單地彌補(bǔ)被保險(xiǎn)人的經(jīng)濟(jì)損失，或者為護(hù)理服務(wù)支付費(fèi)用，而是為達(dá)到一定嚴(yán)重程度的護(hù)理需求提供補(bǔ)充性的支持與幫助，以維持或改善護(hù)理需求者的生活質(zhì)量及其家屬的整體生活水準(zhǔn)。在立法上，一方面應(yīng)確立自我責(zé)任原則、自我決定原則及居家護(hù)理優(yōu)先原則等基本原則；另一方面應(yīng)賦予被保險(xiǎn)人發(fā)生護(hù)理需求后即享有抽象的保險(xiǎn)給付請(qǐng)求權(quán)，明確保險(xiǎn)給付條件，統(tǒng)一保險(xiǎn)給付標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置保險(xiǎn)給付比例與個(gè)人自付費(fèi)用比例等具體規(guī)則，從而形塑出符合基本生活水準(zhǔn)的保障標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞 長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn) 長(zhǎng)期護(hù)理 長(zhǎng)期照護(hù) 失能老人 保險(xiǎn)給付
虛擬貨幣“禁止式”監(jiān)管：
法理反思與制度優(yōu)化
柯達(dá) 華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院特聘副研究員，法學(xué)博士
目 次
一、虛擬貨幣“禁止式”監(jiān)管的形成過(guò)程與法理邏輯
二、域外虛擬貨幣結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變對(duì)“禁止式”監(jiān)管的挑戰(zhàn)
三、虛擬貨幣“禁止式”監(jiān)管的制度優(yōu)化建議
四、結(jié)語(yǔ)
摘 要 我國(guó)虛擬貨幣“禁止式”監(jiān)管的適用范圍漸進(jìn)擴(kuò)張。在將監(jiān)管重點(diǎn)設(shè)定為以比特幣為代表的無(wú)擔(dān)保型虛擬貨幣，且國(guó)際監(jiān)管合作不佳的前提下，禁止式監(jiān)管對(duì)金融安全與效率的平衡符合比例原則。隨著穩(wěn)定幣等新幣種的發(fā)展，虛擬貨幣與傳統(tǒng)金融體系的聯(lián)系漸密，域外普遍將虛擬貨幣納入本國(guó)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，并強(qiáng)化全球監(jiān)管協(xié)調(diào)和跨境監(jiān)管協(xié)作。在此背景下，禁止式監(jiān)管難以應(yīng)對(duì)虛擬貨幣的貨幣替代挑戰(zhàn)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)中心化主體主導(dǎo)和國(guó)際監(jiān)管合作強(qiáng)化后的最小侵害效果。面對(duì)日趨激烈的數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球競(jìng)爭(zhēng)，我國(guó)應(yīng)在保留“原則性禁止”監(jiān)管立場(chǎng)的同時(shí)，允許適格主體從事人民幣穩(wěn)定幣等特定虛擬貨幣的業(yè)務(wù)活動(dòng)。此外，應(yīng)通過(guò)儲(chǔ)備資產(chǎn)隔離等方式保障持幣人的贖回權(quán)，結(jié)合中心化法律約束手段和去中心化技術(shù)約束手段激勵(lì)市場(chǎng)主體適當(dāng)運(yùn)營(yíng)，并協(xié)調(diào)人民幣穩(wěn)定幣與數(shù)字人民幣、銀行存款的法律地位。
關(guān)鍵詞 虛擬貨幣 禁止式監(jiān)管 比例原則 區(qū)塊鏈 數(shù)字貨幣
成年人意定監(jiān)護(hù)制度背后的家庭與個(gè)人：
法律與文化之間
孫穎 華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師，哲學(xué)博士
目 次
一、積極的立法與消極的實(shí)踐
二、成年人意定監(jiān)護(hù)的制度焦點(diǎn)：家事中的個(gè)人權(quán)利
三、我國(guó)成年人意定監(jiān)護(hù)制度的完善建議
四、結(jié)語(yǔ)
摘 要 我國(guó)的成年人意定監(jiān)護(hù)制度立法已有十多年的歷史。然而，其實(shí)際運(yùn)行效果與立法初衷、社會(huì)期待仍有較大差距。造成這一現(xiàn)象的原因在于立足個(gè)人權(quán)利的制度方案與中國(guó)傳統(tǒng)“家”文化之間的內(nèi)在沖突。欲完善成年人意定監(jiān)護(hù)制度，需要深入解析中國(guó)的家文化，重新定位家事法律關(guān)系。在監(jiān)護(hù)協(xié)議、監(jiān)護(hù)監(jiān)督等核心問(wèn)題上，應(yīng)以區(qū)分“有家庭成員意定監(jiān)護(hù)”與“無(wú)家庭成員意定監(jiān)護(hù)”為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)相應(yīng)法律規(guī)范，從而將傳統(tǒng)文化精髓融入這一現(xiàn)代民事法律制度之中。
關(guān)鍵詞 意定監(jiān)護(hù) 家事法律關(guān)系 職責(zé) 監(jiān)護(hù)監(jiān)督 監(jiān)護(hù)協(xié)議
合憲性視角下網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的
刑法規(guī)制邊界
沈曉白 清華大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生
目 次
一、問(wèn)題的提出
二、刑事政策影響下尋釁滋事行為類型的擴(kuò)張
三、合憲性解釋與尋釁滋事罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的邊界
四、余論
摘 要 為積極回應(yīng)刑事政策加強(qiáng)管控網(wǎng)絡(luò)謠言的要求，司法機(jī)關(guān)通過(guò)軟性解釋尋釁滋事罪，打擊網(wǎng)絡(luò)謠言。這種以解釋為名行立法之實(shí)的做法，突破了司法解釋的權(quán)限。刑法在言論治理中必須保持審慎克制，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮憲法基本權(quán)利規(guī)范對(duì)刑法解釋的限制作用，禁止類推適用，貫徹罪刑法定原則及比例原則。不具有破壞線下社會(huì)秩序危險(xiǎn)性的謠言應(yīng)優(yōu)先考慮分流至行政處罰，保持刑法的謙抑本色。當(dāng)謠言能夠被解釋為編造、傳播虛假信息罪中的四類虛假信息時(shí)，在罪名適用上應(yīng)堅(jiān)持明確優(yōu)于不明確，避免尋釁滋事罪淪為不當(dāng)限制言論自由的口袋罪。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展帶來(lái)的治理難題應(yīng)優(yōu)先考慮以技術(shù)破解，通過(guò)優(yōu)化算法實(shí)現(xiàn)對(duì)不當(dāng)言論的“打早打小”，落實(shí)商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的守門人責(zé)任。
關(guān)鍵詞 合憲性解釋 網(wǎng)絡(luò)謠言 尋釁滋事 刑事政策 網(wǎng)絡(luò)空間治理
從“資政院”與“咨議局”的權(quán)力差異
看傳統(tǒng)國(guó)家轉(zhuǎn)型中的權(quán)力悖論
王世柱 中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
目 次
一、《資政院章程》與《咨議局章程》文本中的權(quán)力差異
二、大權(quán)統(tǒng)歸朝廷：資政院與咨議局的設(shè)立目標(biāo)
三、內(nèi)外皆輕：資政院與咨議局權(quán)力差異的影響
四、集權(quán)與限權(quán)：傳統(tǒng)國(guó)家轉(zhuǎn)型中的權(quán)力悖論
五、結(jié)語(yǔ)
摘 要 資政院與咨議局皆為預(yù)備立憲時(shí)期“議會(huì)”的“預(yù)備機(jī)關(guān)”。從《資政院章程》與《咨議局章程》文本對(duì)比的角度來(lái)看，資政院與咨議局權(quán)力差異非常明顯。資政院僅具有建議與咨詢的權(quán)力，對(duì)中央行政權(quán)力的制衡非常弱；咨議局與省督撫之間明顯的權(quán)力制衡關(guān)系，符合憲政體制下地方議會(huì)之功能。在“大權(quán)統(tǒng)歸朝廷”這一立憲改革的目標(biāo)之下，一方面清廷需要通過(guò)設(shè)立“議會(huì)”來(lái)挽救合法性危機(jī)，另一方面又希望借助咨議局來(lái)制衡地方督撫，強(qiáng)化中央集權(quán)。因此，在中央，清廷希望資政院作為一個(gè)咨詢、建議機(jī)構(gòu)而避免對(duì)皇權(quán)構(gòu)成威脅；在地方，清廷則希望咨議局制衡督撫。資政院與咨議局之間的權(quán)力差異導(dǎo)致地方上的公眾政治參與壓力傳導(dǎo)至中央，而中央的資政院無(wú)力應(yīng)對(duì)甚至助長(zhǎng)了這種政治壓力，導(dǎo)致清廷的合法性快速流失。地方督撫則受束于咨議局，無(wú)力掌控地方政局的走向。咨議局與資政院之間的權(quán)力差異是傳統(tǒng)國(guó)家轉(zhuǎn)型中集權(quán)與限權(quán)悖論的體現(xiàn)。由于缺乏歷史自然演進(jìn)的機(jī)遇，集權(quán)以推動(dòng)國(guó)家改革與限權(quán)的民主化浪潮同時(shí)發(fā)生，二者內(nèi)在的張力最終導(dǎo)致帝國(guó)的崩潰。
關(guān)鍵詞 資政院 咨議局 議會(huì)救國(guó) 內(nèi)外皆輕 權(quán)力悖論
行政許可作為出罪事由的
教義學(xué)建構(gòu)
徐萬(wàn)龍 浙江大學(xué)光華法學(xué)院助理教授、交叉法研究中心研究員，法學(xué)博士
目 次
一、行政許可的本質(zhì)、類型及定位
二、行政許可出罪的法理基礎(chǔ)
三、行政許可出罪的具體適用
四、結(jié)論
摘 要 “未經(jīng)……許可”“未經(jīng)……批準(zhǔn)”“未取得……資格”“擅自”等是法定犯中常見的犯罪成立要件。在此類犯罪中，擁有相應(yīng)的行政許可是典型的出罪事由。具體而言，管控具有社會(huì)相當(dāng)性行為的“控制性許可”，是構(gòu)成要件排除事由；管控具有社會(huì)危害性行為的“例外性許可”，是違法阻卻事由。行政許可排除刑事不法的法理基礎(chǔ)在于“法秩序統(tǒng)一原則”，即“行政法上容許的、刑法不應(yīng)禁止”，兩部門法間的銜接點(diǎn)應(yīng)是“有效性”，而非“違法性”。由此法理基礎(chǔ)可推知，合法的行政許可，可排除犯罪成立；無(wú)效和失效的行政許可，無(wú)法排除犯罪成立；可撤銷的行政許可，因在行政法上有效，故也可排除犯罪成立，通過(guò)“賄賂、欺騙、脅迫”等不正當(dāng)方式取得的例外性許可的出罪功能不應(yīng)受“權(quán)利濫用禁止原則”的限制。
關(guān)鍵詞 法定犯 行政許可 法秩序統(tǒng)一原則 有效性 違法性