《華東政法大學學報》2020年第4期
專題研討 《行政處罰法》的修改與完善
《行政處罰法》修改中的幾個爭議問題 馬懷德
整體主義、放管結合、高效便民：《行政處罰法》修改的“新原則” 袁雪石
行政處罰的重新定義與分類配置 黃海華
禁入的法律性質及設定之道 宋華琳
讓行政的歸行政，司法的歸司法——行政處罰與刑罰處罰的立法銜接 張紅
信息社會與未來法治
網絡主權的分層法律形態 劉晗 葉開儒
人工智能民事主體地位的論證進路及其批判 王艷慧
法學論壇
行政訴訟“解決行政爭議”的限定及其規則——基于《行政訴訟法》第1條展開的分析 章劍生
論政府行為作為行政協議訴訟中的不可抗力 王敬波
地方法院行政訴訟制度創新的法理解讀——以上海法院近五年的實踐為例 章志遠
知識產權懲罰性賠償與法定賠償關系的立法選擇 焦和平
民事特定繼受執行程序研究——以執行主體變更、追加的二階段架構為中心 廖浩
域外法苑
論環境保護稅征管中環保部門的權責配置 葉金育
評案論法
“有理由相信行為人有代理權”之重構 王浩
專題研討 《行政處罰法》的修改與完善
《行政處罰法》修改中的幾個爭議問題
作者：馬懷德 中國政法大學教授，法學博士
內容摘要：行政處罰是行政機關對違反行政管理秩序的行為給予的制裁。行政處罰的構成要件不應強調主觀要件，因為從行政相對人違反了某種行政管理秩序、違反行政法律規范的客觀結果中可推定其主觀過錯。在計算違法所得時，應當扣除當事人已經繳納的稅費，但不能扣除所謂的成本。不宜在《行政處罰法》中增加責令退賠或返還的規定。對于同一個違法行為違反了多個行政法律規范的情形，可以由法定管轄機關按照罰款額度最高的規定處以罰款。行政處罰無效的情形應當包括行政處罰的實施主體不具有行政主體資格、行政處罰沒有法定依據以及不遵守法定程序構成重大且明顯違法等三種情形。
關鍵詞：行政處罰 違法所得 一事不再罰 行政處罰無效
整體主義、放管結合、高效便民：《行政處罰法》修改的“新原則”
作者：袁雪石 司法部行政執法協調監督局處長，法學博士
內容摘要：《行政處罰法》實施面臨組織、規范、效能等方面的問題。整體主義、放管結合、高效便民是《行政處罰法》修改應關注的三個“新原則”。整體主義在中西方具有共識，《行政處罰法》應當以整體主義重塑組織法與行為法，在行刑銜接制度中創設檢察罰、法院罰。放管結合是《行政處罰法》修改的改革背景，宜賦權給地方限制人身自由和有礙市場統一之外的行政處罰設置權，并借助《行政處罰法》的修改規定依職權行政行為的一般條款。高效便民是《行政處罰法》修改的“行政”基礎，宜通過簡化簡易程序、調查程序、執行程序，推進繁簡分流。
關鍵詞：整體主義 檢察罰 法院罰 放管結合 高效便民 繁簡分流
行政處罰的重新定義與分類配置
作者：黃海華 中國政法大學博士研究生，全國人大常委會法工委行政法室處長
內容摘要：行政處罰行為概念不夠清晰明了，降低了判別功能，導致實踐中爭議不斷。明確行政處罰行為概念，應當從定義和分類入手，將實質性標準“制裁性”明確為“減損當事人合法權益或增加新的義務”；資格罰與行為罰分離，采用行政處罰類型五分法；梳理、總結現有行政處罰種類，構建強弱有序的種類體系。行政處罰法修改已納入十三屆全國人大常委會2020年立法工作計劃，相關部門正在開展修改工作。行政處罰法修改應當進一步明確行政處罰行為概念，將行政處罰定義法定化，補充完善行政處罰種類規定，推動行政處罰種類在各行政管理領域中均衡分配。
關鍵詞：行政處罰行為 行政處罰法 制裁性 行政處罰種類
禁入的法律性質及設定之道
作者：宋華琳 南開大學法學院教授，法學博士
內容摘要：禁入是行政主體為實現特定行政任務，維護行政管理秩序，依據行政法律規范，令違反行政法上特定義務的特定行政相對人，在一定期限內直至終身不得從事特定業務或活動，或剝奪其某種任職資格。禁入具有制裁性，禁入有助于行政任務的有效實現，其以維護公共利益和社會秩序為目的，構成了行政處罰中的資格罰。因禁入涉及對職業自由、財產權、名譽權等基本權利的限制，其設定應以法律保留原則為依歸，法律、行政法規和地方性法規都可設定禁入，應盡量以法律設定禁入，應對行政法規和地方性法規的禁入設定權加以限定，規章和其他規范性文件不得設定禁入。在設定禁入的法律規范中，應當對禁入對象、禁入構成要件、禁入期限、禁入裁量權的行使、禁入程序加以規定。
關鍵詞：禁入 禁入期限 行政處罰 制裁性
讓行政的歸行政，司法的歸司法
——行政處罰與刑罰處罰的立法銜接
作者：張紅 北京師范大學法學院教授，法學博士
內容摘要：我國現行法律中關于行政處罰與刑罰處罰的銜接規定，可以歸納為“依附性的散在型立法”和“先行政后司法”兩種方式，但均存在諸多問題。行政處罰與刑罰處罰立法銜接上的問題，究其根源，可能在于立法時追求統一刑法典的威懾效應、堅守刑法的保障法地位，以及理論上對“附屬刑法”的誤解。實現行政處罰與刑罰處罰在立法上的合理銜接，應當明確行政處罰與刑罰處罰均具有懲罰和預防的目的，遵守刑法謙抑原則，力求實現執法資源的合理配置，且符合比例原則。應當采用獨立性的散在型立法方式，且盡量減少行政處罰與刑罰處罰相銜接的領域。
關鍵詞：行政處罰 刑罰處罰 立法銜接
信息社會與未來法治
網絡主權的分層法律形態
作者：劉晗 清華大學法學院副教授、智能法治研究院副院長，法學博士 葉開儒 清華大學法學院博士研究生
內容摘要：自互聯網誕生以來，關于傳統主權概念和法律制度能否適用于互聯網的問題，即是學界和業界爭論的焦點。但是，傳統關于網絡主權的討論主要是在威斯特伐利亞主權的概念框架內進行的，而這種主權觀已經不能完全反映當代網絡主權的真實形態。隨著信息技術的發展，國與國之間的聯系愈發緊密，網絡空間也出現了一種新的主權形態，即相互依賴的主權。通過歷史和理論的梳理，我們會發現，這種主權觀一直都存在，且更能體現主權的本質。不過，由于互聯網自誕生之日起就采用了分層的架構形態，因此，相互依賴的主權觀也無法全盤適用于整個網絡空間。相反，在不同的層面，網絡主權會體現出不同的形態。正因為如此，中國的網絡主權應該根據不同層次的法律框架進行分層建構，才能將抽象意義上的網絡主權觀念變為實質意義上的法律規制。
關鍵詞：網絡主權 威斯特伐利亞主權 相互依賴的主權 分層
人工智能民事主體地位的論證進路及其批判
作者：王艷慧 中國人民大學法學院博士研究生、未來法治研究院研究人員，東北林業大學文法學院副教授
內容摘要：新科技的發展催生了人工智能的出現，引發了很多新型的法律爭議。其中，是否應當賦予人工智能民事主體地位是學界論爭的焦點問題。倡導者的主張大體遵循兩種論證進路：一種是基于人工智能創作作品著作權歸屬、合約履行、智能致害責任等現實問題的解決，認為需要賦予人工智能民事主體地位的功能主義進路；另一種是認為除自然人之外，法人團體、其他組織、動物等實體逐漸被納入民事主體之列，鑒于民事主體范圍的這種擴張趨勢依據類比思維應當賦予人工智能民事主體地位的價值主義進路。據此，針對第一種論證進路可以通過對現行民法規范進行教義學考察，看是否能夠涵攝這些新型的法律關系；針對第二種論證進路可以通過回溯民事主體確立的思想史淵源，澄清民事主體的倫理內涵而非是單純的技術設計以排除類比的成立。最后，謀求人工智能民事主體地位是對主體法時代法律根基的顛覆，對此應當堅持保守主義態度。
關鍵詞：人工智能 民事主體 功能主義 價值主義
法學論壇
行政訴訟“解決行政爭議”的限定及其規則
——基于《行政訴訟法》第1條展開的分析
作者：章劍生 浙江大學光華法學院教授，法學博士
內容摘要：2014年修改的《行政訴訟法》第1條增加了“解決行政爭議”之立法目的，由此，行政訴訟呈現出多重立法目的之分層化。在實現“解決行政爭議”這一立法目的的過程中，必須權衡它與其他三個立法目的之間的關系，從而構成了對“解決行政爭議”的限定。基于司法審查和訴訟調解的制度性功能，我們可以導出對“解決行政爭議”的限定之內容及其相關規則。作為一種訴訟制度,行政訴訟同樣具有“解決行政爭議”的功能，但判斷是否能夠“解決行政爭議”的標準，卻要受制于該制度的局限性。行政訴訟只能解決部分的行政爭議，也只能在法律上解決行政爭議。將“解決行政爭議”替換成“實質性解決行政爭議”，可能會導致行政訴訟多重立法目的之間的價值沖突，從而影響行政訴訟法的整體性實效。
關鍵詞：行政訴訟立法目的 解決行政爭議 司法審查 訴訟調解
論政府行為作為行政協議訴訟中的不可抗力
作者：王敬波 中國政法大學法治政府研究院教授，法學博士
內容摘要：政府行為可否作為不可抗力事由充滿爭議。行政協議對于不可抗力的認定標準不同于民事合同。行政協議訴訟中行政機關的職權、專業和行政程序等因素決定行政機關作為公方當事人與自然人、法人和其他組織等私方當事人對于政府行為的預見能力和控制能力不應等同，應當建立行政機關的專業標準和私方當事人的一般人標準的雙重標準體系。對行政機關提出政府行為作為不可抗力事由，法院應綜合考量政策變化、規劃變更等政府行為中行政機關的預見能力和控制能力，對行政機關采用嚴格審查的標準。厘清違約、情勢變更和不可抗力，防治司法實踐中已經出現的行政機關利用不可抗力逃避法律責任的現象。
關鍵詞：行政協議 不可抗力 政府行為 主觀要件 客觀要件
地方法院行政訴訟制度創新的法理解讀
——以上海法院近五年的實踐為例
作者：章志遠 華東政法大學教授，法學博士
內容摘要：地方法院行政訴訟創新實踐為國家司法政策制定提供了豐富素材，理應納入行政訴訟法學研究視野。在區域法治建設典范的上海，法院對實質性解決行政爭議的路徑探索，揭示了合意性糾紛解決與決定性糾紛解決、法院合力化解與府院聯動化解的辯證統一；行政審判白皮書發送、行政機關負責人出庭旁聽講評和規范性文件審查銜接等延伸行政審判職能的創舉，彰顯出法院自治型司法與回應型司法、法治政府建設監督者和促進者的雙重面相；訴前調解和法官釋明等訴源治理方式的推行，預示著司法能力向化訟止爭與減訴少訟、理性維權與文明促進的邁進。上海法院行政訴訟創新實踐的別樣圖景，有望形塑一種新型互動式行政訴訟制度生長路徑，發揮行政審判制度在國家治理現代化進程中的應有作用。
關鍵詞：地方法院 行政訴訟 實質性解決行政爭議 訴源治理
知識產權懲罰性賠償與法定賠償關系的立法選擇
作者：焦和平 西北政法大學經濟法學院副教授、人工智能與智慧法治研究院研究員，法學博士、博士后
內容摘要：《民法典》確立了知識產權懲罰性賠償的一般性規定，其具體適用條件仍有賴于知識產權各單行法進一步明確。《商標法》在懲罰性賠償與法定賠償的關系上所采取的分立模式雖從形式上確立了懲罰性賠償專門規則，但由于在懲罰性賠償專門規則之外仍賦予法定賠償以懲罰性功能，使絕大多數案件最終仍以法定賠償方式解決，造成懲罰性賠償專門規則被虛置而淪為具文。著作權立法和專利權立法應放棄分立模式，改采融合模式，還原法定賠償的補償性規范性質，由懲罰性賠償專門規則單獨承擔懲罰功能，形成懲罰性賠償與補償性賠償分工明確、界限清晰、體系合理的知識產權損害賠償二元架構。
關鍵詞：法定賠償 懲罰性賠償 體系化立法
民事特定繼受執行程序研究
——以執行主體變更、追加的二階段架構為中心
作者：廖浩 重慶大學法學院副教授，法學博士
內容摘要：在民事訴訟中、判決生效后執行前或執行程序中，當事人轉讓涉案民事權利或義務時的后續執行程序欠缺周密規定。在轉讓事實等發生爭議時，現有規定提供的程序利益保障也嚴重不足。訴訟系屬后特定繼受導致執行力擴張，進而引發特定繼受執行程序；受讓人善意取得排除執行力擴張。特定繼受執行需兼顧執行法的諸多理念原則，其執行主體變更、追加的程序架構可從案外人異議程序得到啟示，采取二階段架構形式。在第一階段中，法院先行適用非訟法理略式審查，此種形式審查僅運用特定證明方式，如欠缺上述特定證明方式或者被執行人主張上述證明不符合客觀真實，則應在第二階段通過更為嚴密的后續程序解決爭議。兩階段程序宜有差序并形成互嵌格局。據此可通過解釋論作業調整特定繼受執行爭議解決程序，并就其完善提出立法論建議。
關鍵詞：當事人恒定 先行略式審查程序 形式審查 后續爭議解決程序
域外法苑
論環境保護稅征管中環保部門的權責配置
作者：葉金育 中南民族大學法學院教授，法學博士
內容摘要：環境保護稅不以會計核算為計量基準，而以排放量、污染當量和分貝數為計稅依據。這種計量特性使環保部門介入環境保護稅征管具有功能適當理由。考察環保部門的權責變遷，不難發現當下立法只是將環保部門定位為征管輔助部門。歸因于這種功能定位，除卻環保部門之于環境保護稅的使用、管理和監督權，削減環保部門的征管權能，增加環保部門的征管義務，模糊處理環保部門的征管責任是為時下立法的顯著特征。這種定位與權責配置不僅與權責一致原則相悖，而且與稽征經濟理念相左。若不加以改正，極有可能造成嚴重的征管裂縫和隱憂，致使征管效率大為降低。而要想走出困境，則一方面需要調整環保部門的功能定位，明確其為征管合作部門；另一方面需要優化環保部門的征管權責，助力征管合作機制落地。具言之，既有必要剝離與征管無關的環保部門義務，又有必要增設針對環保部門及其工作人員的激勵制度，還有必要明晰環保部門及其工作人員的法律責任。
關鍵詞：環境保護稅 環保部門 權責配置 功能適當 權責一致
評案論法
“有理由相信行為人有代理權”之重構
作者：王浩 華東政法大學法律學院講師，法學博士
內容摘要：所謂“有理由相信行為人有代理權”，實際是指本人對外作出了旨在證明代理權存在的通知，故相對人無須再對行為人是否有代理權進行調查核實。當然，代理權通知是否存在，如同意思表示的解釋，取決于相對人的視角。同時，對代理權通知的成立、效力，還可類推適用有關意思表示成立、效力的判斷規則。比如，本人欠缺行為意思、通知意識的，或代理權通知不成立，或本人可撤銷代理權通知，結果均不發生表見代理責任。在此意義上，表見代理制度的初衷旨在保證外部的代理權通知與實際內部關系的一致，杜絕本人作出通知后又以內部關系對抗相對人。至于代理權通知與本人的真實意思是否一致，至少民法上的表見代理制度無法保證。
關鍵詞：表見代理 代理權表象 善意無過失 意思表示解釋 本人可歸責性