《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期
專題研討 我國反壟斷法的修改與完善
反壟斷法的完善：定位、定向與定則 張守文
我國反壟斷法修訂完善的三個維度 王先林
我國反壟斷法修訂中比例原則的引入 焦海濤
我國壟斷協(xié)議豁免執(zhí)法程序的制度設(shè)計——基于《反壟斷法》修訂的分析 肖江平
信息社會與未來法治
基于裁判文書網(wǎng)的大數(shù)據(jù)法律研究：反思與前瞻 左衛(wèi)民 王嬋媛
大數(shù)據(jù)時代環(huán)境法治的變革與挑戰(zhàn) 鄭少華 王慧
個人數(shù)據(jù)權(quán)與個人信息權(quán)關(guān)系的厘清 周斯佳
法學(xué)論壇
世行營商環(huán)境評估之“保護中小投資者”指標(biāo)解析及我國修法建議 羅培新 張逸凡
論我國行政處罰中的責(zé)任原則——兼論應(yīng)受行政處罰的過失違法行為 楊利敏
見義勇為中救助人損害救濟解釋論研究——兼評《民法典（草案）》第979條第1款 馮德淦
因刑法變更所致已決犯刑罰失衡問題及其矯正 田熹文
立案登記制下應(yīng)訴管轄的適用困境與出路 王雪羽
域外法苑
晚清來華傳教士中國法律觀的“變”與“常”——以理雅各《圣諭廣訓(xùn)》譯介為中心 胡譯之
評案論法
判例區(qū)分技術(shù)運用考察與借鑒 雷檳碩
反壟斷法的完善：定位、定向與定則
作者：張守文 北京大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：反壟斷法的完善是一個持續(xù)的過程，需要著重從定位、定向和定則三個維度，明晰其高低、大小和寬嚴(yán)的問題。其中，在定位方面，要處理好上下、左右、前后三類關(guān)系，以揭示反壟斷法與相關(guān)部門法的主從性、協(xié)調(diào)性和一致性；在定向方面，應(yīng)明確反壟斷法的調(diào)整目標(biāo)、調(diào)整范圍、基本原則的變易與整體走向；在定則方面，既要在立法上“確定規(guī)則”，并力求形成“好的規(guī)則”，又要在法治層面提高“規(guī)則的確定性”，把握反壟斷法治的寬嚴(yán)度。合理的定位、定向與定則，有助于使反壟斷法在不斷優(yōu)化的過程中保持高低適度、大小適當(dāng)和寬嚴(yán)適中。依循上述的“三定”分析路徑，不僅有助于推動反壟斷法的立法完善和有效實施，也有助于豐富反壟斷法乃至整個經(jīng)濟法的立法理論，推進整體法治理論的深化。
關(guān)鍵詞：反壟斷法 立法完善 定位 定向 定則
我國反壟斷法修訂完善的三個維度
作者：王先林 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：在我國《反壟斷法》實施十余年和我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)實現(xiàn)了“三合一”的時間節(jié)點上，該法的修訂完善已經(jīng)提到了議事日程�；诤暧^的視角，這種修訂完善可主要考慮從三個維度進行：一是競爭政策的維度，即基于構(gòu)建廣義競爭政策的要求，明確競爭政策的基礎(chǔ)地位及確立相應(yīng)的競爭中性原則和公平競爭審查制度的基本要求；二是法律實踐的維度，即根據(jù)反壟斷法實施以來所反映出的突出問題相應(yīng)地調(diào)整和完善相關(guān)的制度規(guī)則；三是數(shù)字經(jīng)濟的維度，即回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展提出的新挑戰(zhàn)而對相關(guān)的反壟斷規(guī)則進行明確和必要的調(diào)整。
關(guān)鍵詞：反壟斷法 競爭政策 法律修訂 宏觀思考
我國反壟斷法修訂中比例原則的引入
作者：焦海濤 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：反壟斷法的實施應(yīng)貫徹比例原則的要求。比例原則在反壟斷法中不僅與執(zhí)法程序相關(guān)，也與壟斷行為的合法性認(rèn)定相關(guān)；不僅與公權(quán)行為相關(guān)，也與私人限制競爭行為相關(guān)。在違法決定中，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度選擇合適的處罰措施及設(shè)定罰款數(shù)額。在承諾決定中，承諾內(nèi)容的確定應(yīng)體現(xiàn)比例原則要求，但當(dāng)企業(yè)自愿作出較重承諾時，執(zhí)法機構(gòu)也可據(jù)此作出承諾決定。比例原則還可用于分析限制競爭行為的合法性：構(gòu)成附屬限制的限制競爭行為可被免于適用反壟斷法的禁止性規(guī)定；符合禁止性規(guī)定的限制競爭行為也可基于效率抗辯而被豁免。附屬限制理論與效率抗辯標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上都是比例原則的要求。
關(guān)鍵詞：比例原則 違法決定 承諾決定 附屬限制理論 效率抗辯
我國壟斷協(xié)議豁免執(zhí)法程序的制度設(shè)計
——基于《反壟斷法》修訂的分析
作者：肖江平 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：我國《反壟斷法》的執(zhí)法中，第15條壟斷協(xié)議的豁免制度難以落地，增設(shè)壟斷協(xié)議豁免執(zhí)法程序制度應(yīng)當(dāng)成為《反壟斷法》修訂的主要內(nèi)容之一。我國可以分集體豁免和個案豁免兩個路徑，申請、審查和決定三大環(huán)節(jié)，設(shè)計壟斷協(xié)議豁免執(zhí)法程序。以壟斷協(xié)議的達成作為邏輯起點，啟動環(huán)節(jié)，根據(jù)集體豁免和個案豁免啟動機制的不同規(guī)定申請的不同時間點；審查環(huán)節(jié)，程序設(shè)計以保障信息充分性、提高審查專業(yè)性為制度的追求；決定環(huán)節(jié)，程序設(shè)計以保障決定的實施和對決定的救濟為制度的追求。
關(guān)鍵詞：反壟斷豁免 執(zhí)法程序 壟斷協(xié)議 個案豁免 《反壟斷法》修訂
基于裁判文書網(wǎng)的大數(shù)據(jù)法律研究：反思與前瞻
作者：左衛(wèi)民 四川大學(xué)法學(xué)院教授 王嬋媛 四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：以裁判文書網(wǎng)為主的司法公開平臺的建設(shè)為法律實證研究提供了司法大數(shù)據(jù)這一新型資源，使得大數(shù)據(jù)法律研究空間更為廣闊。目前基于裁判文書網(wǎng)的大數(shù)據(jù)法律研究存在著技術(shù)手段不成熟、研究缺乏學(xué)術(shù)深度及創(chuàng)新性的問題，原因在于技術(shù)門檻要求嚴(yán)格、已公開裁判文書不能反映出真實的司法實踐全貌及研究者未能跳出現(xiàn)有法律理論的先驗框架。未來的法律大數(shù)據(jù)研究應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推進統(tǒng)計科學(xué)、計算機科學(xué)在研究中的深度運用，謹(jǐn)慎對待數(shù)據(jù)的缺失問題，采用多元化的研究方式，同時充分認(rèn)識并利用大數(shù)據(jù)資源的創(chuàng)新潛力。
關(guān)鍵詞：裁判文書網(wǎng) 司法公開 大數(shù)據(jù) 實證研究
大數(shù)據(jù)時代環(huán)境法治的變革與挑戰(zhàn)
作者：鄭少華 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
王慧 上海海事大學(xué)法學(xué)院副教授，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士后
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)時代的環(huán)境治理具有環(huán)境信息獲取“多元化”與環(huán)境治理實現(xiàn)“智慧化”的特征，正基于此，大數(shù)據(jù)技術(shù)可能從加劇環(huán)境非正義、導(dǎo)致環(huán)境不公平、導(dǎo)致環(huán)境決策失誤、侵犯隱私和威脅國家安全等方面對環(huán)境法治帶來挑戰(zhàn)。應(yīng)對挑戰(zhàn)，目前已基本形成環(huán)境“智理”的新框架，至少從國家大數(shù)據(jù)政策與公民科學(xué)家出現(xiàn)兩個向度展現(xiàn)了環(huán)境“智理”實踐，并帶來相應(yīng)的環(huán)境法治變革。隨著環(huán)境大數(shù)據(jù)技術(shù)的快速發(fā)展和廣泛使用，環(huán)境治理向“智慧環(huán)�！睍r代邁進。在“智慧環(huán)�！睍r代，環(huán)境治理借助“多元化”的環(huán)境信息獲取方法，實現(xiàn)了環(huán)境治理的“智慧化”，使得環(huán)境管理更加準(zhǔn)確和精細。受環(huán)境大數(shù)據(jù)技術(shù)的影響，環(huán)境法治將出現(xiàn)一定的變革：環(huán)境法保護的重心從統(tǒng)計人轉(zhuǎn)向具體人、環(huán)境政策的制定從倚重因果模式轉(zhuǎn)向相關(guān)性識別、污染者從被動的守法者向主動的守法者轉(zhuǎn)變以及環(huán)境司法審查的重心從專家審查向算法審查轉(zhuǎn)變�？隙ōh(huán)境大數(shù)據(jù)帶來積極影響的同時，也不能忽視環(huán)境大數(shù)據(jù)帶來的加劇環(huán)境非正義、導(dǎo)致環(huán)境不公平、導(dǎo)致環(huán)境決策失誤和侵犯隱私保護等問題。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù) 環(huán)境智理 環(huán)境法變革 環(huán)境法挑戰(zhàn)
個人數(shù)據(jù)權(quán)與個人信息權(quán)關(guān)系的厘清
作者：周斯佳 河海大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：個人數(shù)據(jù)權(quán)不同于個人信息權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)世界里，個人數(shù)據(jù)權(quán)保護的是數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)，而個人信息權(quán)保護的則是信息主體合法獲得的，并轉(zhuǎn)化為信息的個人數(shù)據(jù)。個人信息之于信息主體，是因為其能夠作為個人信息而具有財產(chǎn)意義，因而個人信息權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，為典型民事權(quán)利；而個人數(shù)據(jù)之于數(shù)據(jù)主體，不是因為其具有財產(chǎn)意義，而是因為其與數(shù)據(jù)主體不可分離，因此個人數(shù)據(jù)權(quán)不是財產(chǎn)權(quán)，而是人格權(quán)。在大數(shù)據(jù)時代，信息主體與數(shù)據(jù)主體的關(guān)系為民事法律關(guān)系，非經(jīng)數(shù)據(jù)主體的同意，信息主體不得私自搜集、處理、利用和傳輸其個人數(shù)據(jù)。簡言之，數(shù)據(jù)主體對其個人數(shù)據(jù)具有自決權(quán)，而信息主體對數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)則不具有自決權(quán)。
關(guān)鍵詞：個人數(shù)據(jù)權(quán) 個人信息權(quán) 大數(shù)據(jù) 信息
世行營商環(huán)境評估之“保護中小投資者”指標(biāo)解析及我國修法建議
作者：羅培新 華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院教授
張逸凡 華東政法大學(xué)博士研究生
內(nèi)容摘要：世行營商環(huán)境評估的十項指標(biāo)中，每一項都以一篇經(jīng)典論文作為支撐�！氨Ｗo中小投資者”這項指標(biāo)，以經(jīng)典文獻《自我交易的法律經(jīng)濟學(xué)》為方法論依據(jù)。基于該方法論，我國磋商團隊與世行深度溝通，經(jīng)正本清源，細說法理，并經(jīng)最高人民法院出臺司法解釋，上海證券交易所修訂相關(guān)規(guī)則，我國的該項指標(biāo)先后兩次大幅躍升，從2018全球排名第119名，上升為2020年的第28名，成為我國進步最快的指標(biāo)之一。復(fù)盤評估結(jié)果，可以發(fā)現(xiàn)該指標(biāo)仍有一些法律問題亟須通過修法來完善。因此，基于近三年的測評數(shù)據(jù)，建議對法律進行若干修訂，力求既不傷害其他法益，又能進一步提升我國全球排名。
關(guān)鍵詞：世行評估 方法論 保護中小投資者 公司法修訂
論我國行政處罰中的責(zé)任原則
——兼論應(yīng)受行政處罰的過失違法行為
作者：楊利敏 北京大學(xué)政府管理學(xué)院博士后研究人員，中國社會科學(xué)院大學(xué)政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：由于我國現(xiàn)行《行政處罰法》對處罰的責(zé)任主義沒有明確規(guī)定，我國理論和實務(wù)界對于行政處罰是否貫徹責(zé)任主義具有較大的分歧。責(zé)任主義在國家的制裁性行為中是一條憲法原理，應(yīng)在我國行政處罰領(lǐng)域得到確立。我國的單行法律法規(guī)中事實上也體現(xiàn)了責(zé)任主義。貫徹責(zé)任主義的一個重要方面是對過失違法行為的認(rèn)定及處理，在過失違法行為的認(rèn)定方面，刑法過失犯理論的最新發(fā)展可以為行政法提供有益的啟示，值得行政法理論吸取和借鑒。在《行政處罰法》的修訂中應(yīng)明確吸納責(zé)任主義，規(guī)定無故意和過失的行為不予處罰，但對于過失違法行為可以采取過失假定。
關(guān)鍵詞 行政處罰 責(zé)任主義 過失違法 注意義務(wù) 過失假定
見義勇為中救助人損害救濟解釋論研究
——兼評《民法典（草案）》第979條第1款
作者：馮德淦 南京大學(xué)民商法學(xué)博士研究生
內(nèi)容摘要：見義勇為條款中救助人遭受損害的“適當(dāng)補償”與無因管理制度中管理人遭受損害的“必要費用”償付存在一定的矛盾，現(xiàn)有解釋無論是“法定補償責(zé)任說”，還是“統(tǒng)一適當(dāng)補償責(zé)任說”都不能圓滿地化解沖突。從構(gòu)成要件來看，合理的見義勇為行為也構(gòu)成適法的無因管理。如果救助人遭受損害的，從法價值上看確實應(yīng)當(dāng)予以救濟，但是救濟的范圍仍需要進行限制。就限制的方法而言，較為恰當(dāng)?shù)穆窂绞菂^(qū)分內(nèi)外部控制，共同協(xié)力完成對損害的限定。內(nèi)部控制表現(xiàn)為相當(dāng)因果關(guān)系下的固有風(fēng)險類型化區(qū)分保護方法，而外部控制則體現(xiàn)為誠實信用原則下的損害酌減制度。為了保持見義勇為條款的獨立性，應(yīng)當(dāng)將見義勇為條款中的“適當(dāng)補償”解釋為對那些本不屬于應(yīng)當(dāng)救濟的損失的公平補償。《民法典（草案）》的規(guī)定存在一定的偏差，未來立法和解釋需要予以檢討。
關(guān)鍵詞：無因管理 見義勇為 損害賠償 適當(dāng)補償 公平責(zé)任
因刑法變更所致已決犯刑罰失衡問題及其矯正
作者：田熹文 西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：刑法變更前后所出現(xiàn)的刑罰差異可能會對已決犯產(chǎn)生“同罪異罰”的影響。無論從憲法平等原則與罪刑法定原則的要義出發(fā)，或是基于價值取向衡量，還是就刑罰目的能否實現(xiàn)而言，在新法規(guī)定相較舊法更利于已決犯之時，禁止溯及生效判決的限制性規(guī)定必然會與人權(quán)保障的精神內(nèi)核相背離。這一難題可在尊重原判決既判力的前提下，以堅持有利于犯罪人原則與賦予已決犯救濟權(quán)利為核心，通過特赦的權(quán)宜之計與寄希望于未來修改刑法的雙重應(yīng)對方案予以解決，從而使得人權(quán)保障與罪刑均衡能夠真正映射到包括判決已生效案件在內(nèi)的每一個個案之中。
關(guān)鍵詞：刑法修正 溯及力 已決犯 刑罰
立案登記制下應(yīng)訴管轄的適用困境與出路
作者：王雪羽 西南政法大學(xué)博士研究生
內(nèi)容摘要：應(yīng)訴管轄制度是在訴訟模式轉(zhuǎn)型過程中，當(dāng)事人自我決定與自我責(zé)任的一種強化體現(xiàn)。然而在當(dāng)前所謂的“立案登記制”下，起訴條件與訴訟要件立法混同，法院仍在起訴階段依職權(quán)審查任意管轄、仲裁協(xié)議等非強制性訴訟要件，導(dǎo)致應(yīng)訴管轄制度絕少適用。為了充分保障當(dāng)事人的程序處分權(quán)，應(yīng)對立案制度進行深化改革。在區(qū)分程序事項的基礎(chǔ)上，明確不同訴訟要件的審理方式：任意管轄雖屬職權(quán)調(diào)查事項但應(yīng)貫徹辯論主義，可以通過當(dāng)事人的默示合意產(chǎn)生應(yīng)訴管轄；仲裁協(xié)議作為訴訟障礙，應(yīng)由當(dāng)事人的訴訟抗辯開啟調(diào)查程序且采辯論主義審理，在雙方均未提出異議并實質(zhì)答辯時也有應(yīng)訴管轄制度的適用空間。
關(guān)鍵詞：立案登記制 應(yīng)訴管轄制度 非強制性訴訟要件 辯論主義
晚清來華傳教士中國法律觀的“變”與“�！�
——以理雅各《圣諭廣訓(xùn)》譯介為中心
作者：胡譯之 上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：英國傳教士、漢學(xué)家理雅各，是19世紀(jì)中葉以后，來華西人中最諳熟中國典籍者。連載于《中國評論》的理雅各《圣諭廣訓(xùn)》譯介研究，頗具法學(xué)研究價值。他從清代中國的立法、司法、守法等角度細致描繪了其法律觀，認(rèn)為中國的法律有優(yōu)點亦有缺點，但總的來說與“基督教文明國家”仍有差距。盡管以其為代表的來華西人群體看待中國問題時立場更趨客觀，亦對中國法律的態(tài)度發(fā)生有限度轉(zhuǎn)向，但是，囿于“西方中心主義”和“文明優(yōu)越論”的影響，仍無法對異教國家作出全然客觀的評價。
關(guān)鍵詞：理雅各 清代法律 《圣諭廣訓(xùn)》 《中國評論》
判例區(qū)分技術(shù)運用考察與借鑒
作者：雷檳碩 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：為有效適用指導(dǎo)性案例，我們需要借鑒判例法中的區(qū)分技術(shù)。判例區(qū)分技術(shù)被用于個案的類比，能保證先例規(guī)范在后案中正確適用。為改善指導(dǎo)性案例的適用困境，有必要對判例區(qū)分技術(shù)的內(nèi)容進行考察，并在此基礎(chǔ)上批判性借鑒區(qū)分技術(shù)。要點選取論證以指導(dǎo)性案例中的“相關(guān)法條”為中心，替代區(qū)分技術(shù)中的實質(zhì)理由，并作為對比中項。以法律關(guān)系為框架體系進行法律事實要點的對比，既能保證成文法國家的法律體制要求，還能通過附著于演繹推理的方式融貫個案類比推理與演繹推理之間的關(guān)系。最終實現(xiàn)法官“會用”指導(dǎo)性案例的目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例 區(qū)分技術(shù) 實質(zhì)理由 事實要點 遵循先例