《華東政法大學學報》2020年第1期
專題研討 毒品犯罪專題研究
代購毒品行為的刑法學分析 張明楷
販賣毒品罪中“買入毒品即既遂說”之反思 李立眾
運輸毒品行為的限縮解釋 王鋼
論毒品再犯規定中的“被判過刑” 曾文科
信息社會與未來法治
PPP 項目退庫之法律后果分析 江國華 賀馨宇
信息權利范疇的模糊性使用及其后果——基于對信息、數據混用的分析 韓旭至
互聯網時代家事裁判文書的公開及其限制 齊凱悅
法學論壇
全球法治與發展運動的知識考察：一個反思的視角 郭曉明
行政處罰上的“法盲”及其規范化 熊樟林
金融市場基礎設施內部規則的法律保護：現狀、沖突與改進 鄭彧
經濟法主體何以成立？——以經濟法權利能力為中心 鄧偉
清代成案非“司法判例”辯 王若時
域外法苑
中外雙邊司法協助協定間接管轄權條款的模式和規則 濮云濤
評案論法
履行費用過高規則的動態適用——對《合同法》第 110 條第 2 項第 2 種情形的具體化 張蘭蘭
代購毒品行為的刑法學分析
作者：張明楷 清華大學法學院教授
內容摘要：對代購毒品行為的正確處理，有賴于正確把握販賣毒品罪的保護法益、正確判斷販賣毒品罪的構成要件符合性、正確理解共犯的成立條件。販賣毒品罪是抽象危險犯，其保護法益是公眾健康，吸毒者的承諾不影響販賣毒品罪的成立。對于代購毒品案件，首先要判斷行為是否成立販賣毒品罪的正犯，在得出否定結論后再判斷是否成立販賣毒品罪的共犯。販賣毒品是指有償交付毒品，代購者不管是事先收取毒資還是事后收取毒資，也不問是否從中牟利，均符合販賣毒品罪的構成要件，成立販賣毒品罪的正犯；受販賣毒品的正犯的委托、指派、指使，為正犯派送毒品給吸毒者、幫助正犯從吸毒者處收取毒資等行為，均成立販賣毒品罪的幫助犯；毒品媒介居間行為，成立販賣毒品罪的共犯；在報告居間的場合，為販毒者尋覓和指示購毒者的，也是幫助販賣毒品，但為購毒者尋覓和指示販毒者的報告居間行為，不成立販賣毒品罪的共犯。
關鍵詞：代購毒品 販賣毒品 正犯 共犯
販賣毒品罪中“買入毒品即既遂說”之反思
作者：李立眾 中國人民大學刑事法律科學研究中心副教授，法學博士
內容摘要：為販賣而買入毒品的，實務上均以販賣毒品既遂論處。但是，這一做法既不符合“販賣”一詞的詞義學原理，也不符合犯罪停止形態理論，同時導致販賣毒品罪的死刑適用過多。對于為販賣而買入毒品的行為，是基于預備犯、未遂犯原理而得以按販賣毒品罪處罰，而不是“販賣”本身包含“買入”的意思。無論是販賣的日常含義還是其規范含義，抑或從比較法出發，為販賣而買入毒品的行為都不構成販賣毒品罪的實行行為。因此，實務界應當放棄買入即既遂說，這將有助于減少販賣毒品罪的死刑適用。
關鍵詞：販賣 日常含義 規范含義 定義規則 買入即既遂說
運輸毒品行為的限縮解釋
作者：王鋼 清華大學法學院副教授，博士生導師
內容摘要：毒品犯罪保護的法益是國民健康，即不特定多數吸毒者的身體健康和生命安全。依《刑法》第347條之規定，只有在行為人運送毒品的行為對國民健康造成了與走私、販賣、制造毒品相當的抽象危險時，才能將之認定為運輸毒品罪意義上的運輸行為。因此，運輸毒品行為要求行為人主觀上具有將毒品交付給他人、促進毒品流通和擴散的目的，客觀上對毒品運送具有實際的掌控和支配。行為人出于促成毒品流通的意圖使毒品離開自己支配的靜態空間，造成毒品的物理位移時，構成運輸毒品罪的著手。行為人將毒品運抵其計劃向他人交付毒品的目的地時，其運輸毒品的行為才達于既遂。
關鍵詞：運輸毒品 抽象危險 國民健康 到達說
論毒品再犯規定中的“被判過刑”
作者：曾文科 中國政法大學刑事司法學院講師，法學博士
內容摘要：關于《刑法》第356條中的“被判過刑”，應從毒品再犯從重處罰的根據、禁止重復處罰原則與文義邊界三個角度進行實質理解。“被判過刑”系指因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪（包括實施了這些毒品犯罪行為但因為犯罪競合沒有以這些罪名定罪的情形），經我國法院確定生效的判決宣告刑罰。通過反面判斷方法辨別是否重復處罰更加具有可操作性。即圍繞涉嫌重復處罰的爭議事實，考慮為了否定其中一項評價，在必要最小限度內應當取消哪些案件事實；再考慮取消這些事實后，另一項評價是否還能成立。若能成立，則不構成重復處罰；若不能成立，則屬于重復處罰。同時構成一般累犯與毒品再犯的，應當從重處罰兩次。在三犯以上的情形中，判斷是否重復處罰時，待評價的事實為后罪行為本身是否因無視前罪或中罪刑事體驗反映出行為人特殊預防必要性大；而不應機械地考慮前罪的刑事體驗是否在中罪與后罪中受到重復評價。
關鍵詞 毒品再犯 被判過刑 從重處罰 禁止重復處罰
PPP項目退庫之法律后果分析
作者：江國華 武漢大學法學院教授 賀馨宇 武漢大學博士研究生
內容摘要：為了進一步加強對PPP項目的規范管理，各級財政部門決定定期清退、整改已入庫的PPP項目。在PPP項目采購過程中，項目實施機構發出成交通知書的行為構成承諾，此時，項目實施機構與成交社會資本間成立預約。據此，項目在預約前退庫的，社會資本可要求項目實施機構返還不當得利，項目在預約至締約階段退庫的，項目實施機構應當承擔締約過失責任。在雙階理論下，前階行政行為構成PPP合同之法律基礎，因此，項目在締約后退庫的，應當解除或終止合同，并根據退庫之原因要求責任方承擔違約責任。
關鍵詞：PPP項目退庫 法律后果 雙階理論 責任分配
信息權利范疇的模糊性使用及其后果
——基于對信息、數據混用的分析
作者：韓旭至 華東政法大學法律學院特聘副研究員，師資博士后
內容摘要：信息權利范疇在制度規范、司法裁判與學術研究中常被模糊性使用，并形成了信息與數據并用、信息包含數據、數據包含信息三種類型。這種廣泛的模糊性使用的內在原因包括多學科混雜的信息與數據理論、制度歷史形成的法律術語差異、隨時代變動的信息與數據概念三個方面。而這種模糊性使用的危險在于，其不僅將引發權利設定偏差，且會對法院保護信息權利、進行法律論證造成困擾。為更好地保護信息權利，必須明確信息側重內容而數據側重形式，其具有不同的法律特征，歸屬不同的權利客體，在一定條件下又存在動態轉化的可能。
關鍵詞：信息權利 信息 數據 個人信息 大數據
互聯網時代家事裁判文書的公開及其限制
作者：齊凱悅 山東師范大學法學院講師，法學博士，心理學博士后科研流動站研究人員
內容摘要： 離婚等家事案件通常不公開審理，但家事裁判文書經一定處理可上網公開，這是司法公開原則在家事司法領域的重要體現。我國目前建立了最具影響力的裁判文書網，大量家事裁判文書在互聯網上公布，然而，目前我國家事裁判文書的網上公開還存在諸多問題。鑒于家事糾紛的特殊性，司法公開原則在家事司法領域存在一定的限制和例外。家事審判公開及其限制反映了家事司法中公眾知情權與個人隱私權之間的平衡，這也是家事裁判文書公開過程中需要衡量的關鍵問題。在新媒體、互聯網時代，縮小不公開的家事裁判文書的范圍，探索匿名化處理和個人信息保護的有效途徑，完善家事裁判文書網上公開的運行和監督機制及拓展多元公開方式可以成為我國進一步深化家事審判改革的重要內容。
關鍵詞：家事審判 司法公開 隱私權 裁判文書 網上公開 公眾知情權
全球法治與發展運動的知識考察：一個反思的視角
作者：郭曉明 中國人民大學人權研究中心研究員，加拿大麥吉爾大學法學院博士后研究人員，加拿大麥吉爾大學法學院法治與經濟發展課題組（ROLED）合作研究員，法學博士
內容摘要：相較于冷戰時期的法律與發展運動，后冷戰格局下的法治與發展運動是法治全球化的產物。作為新興交叉學科，法治與發展運動旨在為法治援助機構提供促進后發法治國家經濟和社會發展的法理對策。作為國際學術思潮，法治與發展運動的智識觀念源起于全球發展、法律移植、法律與經濟、制度框架以及國際法治援助。在全球和地方兩個維度，兩輪法律援助批量生產的法律知識產品主要包括科學型法律知識、邏輯型法律知識、意識形態型法律知識和信仰型法律知識。本質上，法治促進產業體現了全球北方和南方國家的法律知識競爭和政治利益博弈。在知識治理的時勢背景下，當今全球法治與發展運動面臨六大知識轉向，同時我國宜采取一種務實、結盟式的法治外交姿態。
關鍵詞：法治全球化 法律與發展運動 法治與發展運動 法治促進產業 法治外交姿態
行政處罰上的“法盲”及其規范化
作者：熊樟林 東南大學法學院副教授
內容摘要：在我國的行政處罰理論與實務中，從刑法學上借鑒而來、用以苛責“法盲”的禁止錯誤理論，盡管獲得了全方位認可，但從歷史和現實兩個層面來看，其并不一定合理。禁止錯誤在類型上分為可避免的禁止錯誤與不可避免的禁止錯誤，前者奉行不知法不免責，但后者則可以構成免責。從整體上來看，行政處罰的政策性屬性，決定了不可避免的禁止錯誤在行政處罰活動中大量存在，奉行嚴格意義上的“不知法不免責”原則，與尊重意志自由的責任主義立場有所違背。因此，立法者需要在此次《行政處罰法》修改過程中，增設禁止錯誤條款，實現法盲問題的規范化，一方面將“不知法不免責”予以法定化，同時另一方面將不可避免的禁止錯誤的處罰責任予以從輕、減輕或免除。
關鍵詞：行政處罰 法盲 禁止錯誤 不知法不免責
金融市場基礎設施內部規則的法律保護：現狀、沖突與改進
作者：鄭彧 華東政法大學國際金融法律學院副教授，法學博士
內容摘要：金融市場基礎設施越來越成為金融市場不可或缺的穩定性工具，特別是以統一、凈額為特征的中央結算方式有利于消除“一對一”對手交易所帶來的違約后的傳導風險。金融市場基礎設施的內部規則原本上應具有超越傳統“契約”性質而對無論是否為市場參與人的所有主體的“準法律效力”。但由于我國法律傳統深受“民商合一”理念的影響，金融市場基礎設施日常運行過程中諸如終止凈額清算有效性、結算最終性和保證金可執行性等內部規則在事實上與現有“物權法定”“債權相對性”“禁止流質”和“破產別除限制”等法律規定存在沖突。因此，將從金融市場基礎設施的重要性出發，探討我國金融市場基礎設施內部規則的特殊性的表現形式，并在我國現有法律框架下提出解決金融市場基礎設施內部規則對世效力問題的方案。
關鍵詞：金融市場 基礎設施 內部規則 法律保護
經濟法主體何以成立？
——以經濟法權利能力為中心
作者：鄧偉 北京大學法學院博士研究生
內容摘要：經濟法主體的成立應當以經濟法權利能力為標準。權利能力的意義雙重性與部門法調整社會關系的獨立性是經濟法權利能力成立的理論基礎。抽象意義上的經濟法權利能力可以通過任一法律取得，具體意義的經濟法權利能力只能由經濟法賦予或認可。經濟法權利能力的賦予遵循社會效率與實質公平的原則，除一般的個人和組織外，組織內部機構、組織間關系體和經濟弱勢群體在一定的條件下也可以享有經濟法權利能力。民法以自然人和法人等財產獨立的主體作為權利能力的享有者，經濟法權利能力的享有者則呈現出內層主體、一般主體、外層主體和弱勢主體的嵌套態勢。
關鍵詞：經濟法 權利能力 社會效率 實質公平 嵌套主體
清代成案非“司法判例”辯
作者：王若時 北京大學法學院博士研究生
內容摘要：把清代成案的性質界定為“司法判例”的觀點，曾長期在學界流行。但從成案的內涵及其歷史沿革、成案文獻的編纂、成案的性質及功能等方面分析，這一通說值得質疑。從唐代到清代，成案的本義向來是已完結的公文卷宗，清代成案的內容既有司法成案，也有行政成案。與之相應，清代成案文獻既有《刑科成案》等司法類成案集，也有《襄堤成案》等行政公務類成案集。在司法審判活動中，清朝歷來禁止援引司法成案作為斷案依據進行判決。“判例”說對成案的內涵作了錯誤的表述，混淆了“成案”與“通行成案”“參閱”與“法律依據”的區別，因而不能成立。
關鍵詞：清代成案 內涵沿革 文獻編纂 性質功能
中外雙邊司法協助協定間接管轄權條款的模式和規則
作者：濮云濤 武漢大學國際法研究所博士研究生
內容摘要：專屬管轄權應被納入中外雙邊司法協助協定的間接管轄權條款，而間接管轄權條款不應限于專屬管轄權。間接管轄權的審查應以被請求國法為依據，但不應適用被請求國的直接管轄權規則，應當采用詳細列舉間接管轄權基礎的條款模式，有利于促進判決流動的對等性、維護我國司法主權、提升管轄權事項的可預測性。中外雙邊司法協助協定的間接管轄權條款應包括肯定性條款和開放性條款，有利于促進個案正義。應當完善一般管轄權、應訴管轄與協議管轄、對合同和侵權糾紛的管轄權，以及具有保護性質的管轄權基礎。
關鍵詞：間接管轄權 承認與執行外國法院判決 雙邊司法協助協定
履行費用過高規則的動態適用
——對《合同法》第 110 條第 2 項第 2 種情形的具體化
作者：張蘭蘭 中國社會科學院研究生院博士研究生
內容摘要：履行費用過高規則的適用是有約必守、利益均衡和效率等原則沖突的結果。“履行費用”的審查模式分為絕對大小審查和相對比例審查。“過高”的判斷以動態體系論為審查框架，其基礎評價分為債務人履行費用的絕對值巨大和債務人履行費用與債權人履行利益嚴重不合比例，其要素包括有約必守、利益均衡和效率三原則與債務人履行費用、債權人履行利益、合同內容和可歸責性。在個案中，應結合基礎評價，權衡各要素的數量和強度，謹慎適用該規則。
關鍵詞：價值沖突 債務人履行費用 債權人履行利益 動態體系論