目錄
專題研討：系統(tǒng)論憲法學(xué)
憲法的社會學(xué)啟蒙——論作為政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的憲法……泮偉江
憲法學(xué)的系統(tǒng)論基礎(chǔ)：是否以及如何可能……李忠夏
建構(gòu)地認(rèn)識憲法：一個系統(tǒng)論憲法學(xué)的視角……曹勉之
信息社會與未來法治
論現(xiàn)場直播的“固定”……王遷
網(wǎng)絡(luò)誹謗刑法規(guī)制的合憲性調(diào)控——以2014—2018年間的151份裁判文書為樣本……鄭海平
信息技術(shù)能力的階層分化與弱勢保護(hù)……劉詩琪
法學(xué)論壇
從法教義學(xué)到法理學(xué)——兼論法理學(xué)的特性、作用與功能局限……王夏昊
論民法視域中的法律規(guī)避行為——以“民生華懋案”為例……張新
無權(quán)代理人對善意相對人責(zé)任之析分——以《民法總則》第171條第3款的解釋為中心……潘重陽
同種漏罪并罰制度的問題及修正……袁林 姚萬勤
論證明責(zé)任分配視域下民法典的規(guī)范構(gòu)造……劉小硯
反思印證：“亞整體主義”證明模式之理論研判……謝澍
攔留：《南部檔案》所見清季地方社會中的糾紛解決……吳佩林 李增增
域外法苑
形象塑造與知識生產(chǎn)：晚清域外日記中的英國議會（1866—1885）……汪強
評案論法
親子間贈與、債權(quán)人保護(hù)與未成年人名下房產(chǎn)所有權(quán)歸屬的認(rèn)定——王雲(yún)軒、賀珠明
執(zhí)行異議之訴一案評析……夏昊晗
專題研討：系統(tǒng)論憲法學(xué)
憲法的社會學(xué)啟蒙
——論作為政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的憲法
內(nèi)容摘要：政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)爭論的焦點是憲法的政治性與法律性的關(guān)系問題，而系統(tǒng)論憲法學(xué)揭示現(xiàn)代憲法是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合，憲法同時具有政治性與法律性的雙重屬性。政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)都是功能分化的現(xiàn)代社會中的功能子系統(tǒng)，分別在現(xiàn)代社會中執(zhí)行化約全社會的剩余復(fù)雜性與穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期的功能，也各自按照有權(quán)/無權(quán)、合法/非法的二值代碼運作，具有各自的運作封閉性與認(rèn)知開放性。憲法是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)共同演化的產(chǎn)物，政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)通過憲法將各自二值代碼化運作的悖論“外部化”，從而隱藏各自運作的悖論，保障了各自系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)。政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)通過憲法互相刺激、互相依賴、共同演化，形成結(jié)構(gòu)性漂移的效果。通過結(jié)構(gòu)耦合理論，系統(tǒng)論憲法學(xué)能夠深化和豐富我們對中國憲法發(fā)展演化的認(rèn)識與理解。
關(guān)鍵詞：結(jié)構(gòu)耦合；法律屬性；政治屬性；憲法學(xué)；系統(tǒng)論
作者：泮偉江（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
憲法學(xué)的系統(tǒng)論基礎(chǔ)：是否以及如何可能
內(nèi)容摘要：憲法學(xué)在中國面臨著一場理論危機(jī)，傳統(tǒng)的憲法教義學(xué)受到挑戰(zhàn)，而作為挑戰(zhàn)者的政治憲法學(xué)、社科法學(xué)（法社會學(xué)、法律的經(jīng)濟(jì)分析等）也難以令人滿意。跳出事實與規(guī)范二分的傳統(tǒng)窠臼，從社會系統(tǒng)論的角度透視憲法的社會功能，可能為相關(guān)憲法決定提供論理基礎(chǔ)。這一嘗試成功與否，取決于能否解決社會學(xué)與法學(xué)知識取向的嚴(yán)重錯位，作為社會描述的社會系統(tǒng)論能否進(jìn)入法律系統(tǒng)的內(nèi)部論證之中，也需要詳細(xì)討論。
關(guān)鍵詞：系統(tǒng)論；憲法教義學(xué)；功能分化；盧曼
作者：李忠夏（山東大學(xué)法學(xué)院）
建構(gòu)地認(rèn)識憲法：一個系統(tǒng)論憲法學(xué)的視角
內(nèi)容摘要：既有的憲法學(xué)流派之爭圍繞方法論展開，沒有反思各自的認(rèn)識論基礎(chǔ)。各憲法學(xué)流派都在建構(gòu)地認(rèn)識憲法：憲法教義學(xué)側(cè)重知識和技術(shù)的規(guī)訓(xùn)，政治憲法學(xué)側(cè)重主權(quán)國家治理的歷史化，而司法政治過程研究則側(cè)重事實與規(guī)范的相互建構(gòu)。系統(tǒng)論憲法學(xué)提出了一套貼近全球社會轉(zhuǎn)型的替代認(rèn)識框架：功能分化的多重意義脈絡(luò)。據(jù)此觀察，聚焦經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會平權(quán)和發(fā)展公正的憲法構(gòu)造物已經(jīng)在主權(quán)國家的框架內(nèi)形成。未來的憲法研究應(yīng)當(dāng)重視具有表演性的言語行為，重視憲法與其他法律機(jī)制間的建構(gòu)性聯(lián)系，重視建制的法律機(jī)制之外的話語空間。
關(guān)鍵詞：系統(tǒng)論憲法學(xué)；社會理論法學(xué)；憲法認(rèn)識論
作者：曹勉之（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
信息社會與未來法治
論現(xiàn)場直播的“固定”
內(nèi)容摘要：電影作品只有“攝制在一定介質(zhì)上”才能受到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)，這明顯屬于對“已固定”的要求。在為修改《伯爾尼公約》召開的斯德哥爾摩外交會議上，各國對是否應(yīng)將“已固定”規(guī)定為“電視作品”受保護(hù)的條件而展開的討論，說明多數(shù)國家并不認(rèn)為現(xiàn)場直播的連續(xù)畫面在被他人轉(zhuǎn)播時已被固定。美國《版權(quán)法》將“隨錄隨播”的現(xiàn)場直播視為“已固定”屬于法律擬制。英國等其他英美法系國家和地區(qū)并不將此類現(xiàn)場直播視為“已固定”的電影或錄音，且專門將“廣播”列為一種獨立的作品類型，以對現(xiàn)場直播進(jìn)行保護(hù)。美國《版權(quán)法》與我國《著作權(quán)法》在結(jié)構(gòu)上大相徑庭，其法律擬制對我國沒有借鑒意義。現(xiàn)場直播的連續(xù)畫面在我國并不符合“已固定”的要求，無法作為電影作品受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。
關(guān)鍵詞：電影作品；現(xiàn)場直播；固定；《伯爾尼公約》；《著作權(quán)法》
作者：王遷（華東政法大學(xué)）
網(wǎng)絡(luò)誹謗刑法規(guī)制的合憲性調(diào)控
——以2014—2018年間的151份裁判文書為樣本
內(nèi)容摘要：從近年來的151份裁判文書的情況來看，我國《刑法》第246條關(guān)于誹謗罪的規(guī)定確實對公民的網(wǎng)絡(luò)言論自由造成了一定的限制。至少在一部分案件中，此種限制有違反憲法的嫌疑。法院在將《刑法》第246條適用于網(wǎng)絡(luò)誹謗案件時，應(yīng)當(dāng)考慮《憲法》言論自由條款的影響。若要認(rèn)定被告人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布言論的行為構(gòu)成誹謗罪，應(yīng)該要求控方以確實、充分的證據(jù)證明：被告人“捏造事實誹謗他人”，即故意編造并散布某種虛假的事實以損害他人名譽；被告人的誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”，不僅手段惡劣，而且對受害者的名譽造成了嚴(yán)重?fù)p害。公民對政府官員公務(wù)行為的批評不構(gòu)成誹謗罪，哪怕批評者并不能證明其所言完全屬實。
關(guān)鍵詞：誹謗罪；網(wǎng)絡(luò)誹謗；言論自由；名譽權(quán)；合憲性解釋
作者：鄭海平（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
信息技術(shù)能力的階層分化與弱勢保護(hù)
內(nèi)容摘要：因信息技術(shù)資源分配不均導(dǎo)致的信息技術(shù)不平等，與城鄉(xiāng)、區(qū)域、代際、階層等不平等相互交疊，形成對部分群體的權(quán)利排斥和限制。在理論上應(yīng)確定技術(shù)能力作為信息技術(shù)平等的元點，據(jù)以確證資源配置是否導(dǎo)致技術(shù)能力弱勢這一判斷基準(zhǔn)，厘清信息技術(shù)資源的市場化分配與基于平等的立法干預(yù)的界限，為立法在回應(yīng)不同層次、不同類型的信息技術(shù)不平等時提供憲法標(biāo)準(zhǔn)。作為系統(tǒng)回應(yīng)，須在憲法價值指導(dǎo)上，以技術(shù)能力平等作為立法的基本導(dǎo)向；在憲法權(quán)利安排上，確立技術(shù)幫助權(quán)作為立法的權(quán)利基礎(chǔ)；在憲法程序設(shè)置上，依托公民參與立法的政治權(quán)利賦予技術(shù)幫助權(quán)的具體立法內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：信息技術(shù)不平等；權(quán)利排斥；技術(shù)能力弱勢；技術(shù)幫助權(quán)
作者：劉詩琪（武漢大學(xué)中國中部發(fā)展研究院）
法學(xué)論壇
從法教義學(xué)到法理學(xué)
——兼論法理學(xué)的特性、作用與功能局限
內(nèi)容摘要：為了保證法律獨特社會功能的實現(xiàn)，法律實務(wù)或?qū)嵺`必然地需要法教義學(xué)。法教義學(xué)是關(guān)于特定國家現(xiàn)行有效實在法的知識與理論體系，它主要體現(xiàn)為那些并立的（應(yīng)用）部門法學(xué)。作為獨立科學(xué)的法教義學(xué)，在邏輯上必然地預(yù)設(shè)并需要將各個部門法教義學(xué)建構(gòu)成為一門完整的科學(xué)，即“法理學(xué)”。法理學(xué)的主要研究對象有二，一是存在于各部門法教義學(xué)之上諸概念間的關(guān)系，這些概念共享著相同的邏輯基礎(chǔ)；二是保證各部門法教義學(xué)作為科學(xué)所須共享的方法。與法教義學(xué)不同，法理學(xué)的研究對象是理性觀念的而不是經(jīng)驗的，是形式的而不是實質(zhì)的。這樣的法理學(xué)的研究內(nèi)容是任何具體司法裁判所必然預(yù)設(shè)的，它是裁判的總則部分、是任何法律決定的“無聲前言”。但是，作為純法學(xué)的法理學(xué)只有能力回答“什么是法律”的問題，它只能也只提供了關(guān)于“哪些規(guī)范是法律規(guī)范或有效法律規(guī)范”的認(rèn)識理由，而無法也沒有提供其存在理由。因此，它必須要邁向?qū)嵺`哲學(xué)，或向其他社會科學(xué)開放。
關(guān)鍵詞：法教義學(xué)；法學(xué)方法論；部門法學(xué)；法理學(xué)
作者：王夏昊（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
論民法視域中的法律規(guī)避行為
——以“民生華懋案”為例
內(nèi)容摘要：司法實踐中，對法律規(guī)避行為的識別習(xí)慣流于“表象”，導(dǎo)致大量行為被認(rèn)定為法律規(guī)避，但其中諸多與規(guī)避行為無涉，或可歸入意思表示解釋范疇，或可歸入虛偽行為領(lǐng)域。法律規(guī)避行為之構(gòu)成須滿足當(dāng)事人之間存在真實意思或合意、行為不符合規(guī)范之要件、實現(xiàn)相同經(jīng)濟(jì)上效果、違反規(guī)范意旨四項要件。效果論上，“避法行為都是無效行為”是一個偽命題，在避法行為的效果判定上，司法實務(wù)應(yīng)當(dāng)由“一律無效模式”轉(zhuǎn)向“同等對待模式”。
關(guān)鍵詞：法律規(guī)避行為；構(gòu)成要件；法律效果；同等對待
作者：張新（華東政法大學(xué)）
無權(quán)代理人對善意相對人責(zé)任之析分
——以《民法總則》第171條第3款的解釋為中心
內(nèi)容摘要：現(xiàn)有的《民法總則》第171條第3款解釋方案未能填補“隱藏的漏洞”，需通過確定無權(quán)代理人責(zé)任性質(zhì)以探尋新的解釋路徑。非善意無權(quán)代理人承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任，善意無權(quán)代理人承擔(dān)的是法定特別責(zé)任。因此，《民法總則》第171條第3款應(yīng)當(dāng)被解釋為指示適用性規(guī)范與請求權(quán)創(chuàng)設(shè)規(guī)范的混合：既指向侵權(quán)責(zé)任，又創(chuàng)設(shè)了善意無權(quán)代理人的法定特別責(zé)任。由于侵權(quán)責(zé)任和法定特別責(zé)任均不能支撐履行債務(wù)的責(zé)任形式，立法上也并無額外創(chuàng)設(shè)履行債務(wù)責(zé)任形式的必要，所以該款關(guān)于履行債務(wù)的規(guī)定，同樣是指向合同責(zé)任的指示適用性規(guī)范。三種責(zé)任的構(gòu)成要件不同，善意相對人可依據(jù)具體情形主張不同的責(zé)任形式與賠償范圍。
關(guān)鍵詞：無權(quán)代理人責(zé)任；責(zé)任性質(zhì)；法律漏洞；指示適用性規(guī)范
作者：潘重陽（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
同種漏罪并罰制度的問題及修正
內(nèi)容摘要：最高人民法院通過司法解釋確立的同種漏罪并罰制度，不僅違背了罪刑法定原則和法律平等適用原則，而且存在可能突破法定刑的上限和放縱犯罪人的情況，由此造成該制度溢出的負(fù)面效應(yīng)明顯，不能有效地保障犯罪人的人權(quán)。對此，需要通過實體法和程序法兩個路徑予以完善。具體而言，在實體法上可以通過刑法解釋明確《刑法》第70條的“其他罪”只限于不同種類的犯罪，在具體處斷上需要區(qū)分所涉犯罪的法定刑幅度是一檔還是多檔，并根據(jù)行為人的情節(jié)進(jìn)行具體認(rèn)定；在程序上，需要明確同種漏罪的審判程序，可以根據(jù)發(fā)現(xiàn)同種漏罪的時間不同，分為不同的情形予以處理。
關(guān)鍵詞：異種數(shù)罪；同種漏罪；數(shù)罪并罰；司法解釋
作者：袁林（西南政法大學(xué)法學(xué)院）；姚萬勤（西南政法大學(xué)法學(xué)院）
論證明責(zé)任分配視域下民法典的規(guī)范構(gòu)造
內(nèi)容摘要：我國民法規(guī)范在分配證明責(zé)任的過程中，出現(xiàn)了將同一要件事實的證明責(zé)任分配給雙方當(dāng)事人等不同程度的適用失靈。對此，應(yīng)摒棄依靠法官自由裁量以及學(xué)說解釋論的解決路徑，確立立法論之解決路徑。于宏觀向度上，立法者應(yīng)以對話哲學(xué)與交往行為理論為根基，構(gòu)造請求權(quán)規(guī)范分層體系；于微觀向度上，立法者應(yīng)以民法基本原則以及訴訟法中的進(jìn)攻者原則、抽象蓋然性原則等作為立法表達(dá)的實質(zhì)性原則，以準(zhǔn)確、細(xì)致、專業(yè)的文字表述和句法結(jié)構(gòu)構(gòu)造民法典的具體規(guī)范。這種解決路徑不僅積極回應(yīng)了民法規(guī)范適用失靈的現(xiàn)實困境，肩負(fù)起了促使民法典由行為規(guī)范向裁判規(guī)范成功轉(zhuǎn)型的歷史使命，而且促成了民法與民事訴訟法主流方法論的有機(jī)協(xié)和，實現(xiàn)了民法與民事訴訟法的良性互動與橫向統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：證明責(zé)任分配；民法典；立法論；法律要件分類說；證明責(zé)任規(guī)范
作者：劉小硯（西南政法大學(xué)法學(xué)院）
反思印證：“亞整體主義”證明模式之理論研判
內(nèi)容摘要：自“印證證明模式”提出以來，即占據(jù)了極高的話語權(quán)重，但凡論及刑事司法證明模式，“印證”便是必須回應(yīng)的理論焦點。但作為證明方法之經(jīng)驗總結(jié)的“印證”，在與證明模式理論產(chǎn)生勾連之后，卻帶來一定程度的誤解。將“原子主義”與“整體主義”作為理論框架，進(jìn)而對我國刑事司法證明模式進(jìn)行研判，或許更適合當(dāng)下之中國語境。我國刑事司法證明模式應(yīng)當(dāng)定義為“以印證為中心的整體主義證明模式”，或簡稱“亞整體主義證明模式”，“印證”是居于模式中心的主要特征，但并非模式本身。“亞整體主義”與“整體主義”的主要區(qū)別體現(xiàn)在“證據(jù)證明力之評價”“認(rèn)知偏差如何消解”及“整體建構(gòu)中的交互理性”三方面。我國刑事司法證明模式的轉(zhuǎn)型進(jìn)路應(yīng)當(dāng)是從“亞整體主義”邁向真正意義上的“整體主義”，體現(xiàn)從原子分析到整體認(rèn)知的證明邏輯。
關(guān)鍵詞：司法證明；證明模式；印證；整體主義；原子主義
作者：謝澍（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
攔留：《南部檔案》所見清季地方社會中的糾紛解決
內(nèi)容摘要：清代地方檔案是我們深化法制史研究的重要史料。借由《南部檔案》及其他文獻(xiàn)可知，“攔留”是清季四川南部縣一種重要的糾紛解決方式，在川省較為普遍，而且在其他地方也存在，其淵源可追溯至元代。它如同一個“緩沖帶”，緩解了雙方的沖突，解決了當(dāng)事人的困境，使得調(diào)解尤其是再次調(diào)解得以順利進(jìn)行，大量糾紛因此得以解決，這也是清代地方運作機(jī)制中國家低成本治理的重要表征。攔留之后訴訟仍有可能發(fā)生，背后涉及經(jīng)濟(jì)、民風(fēng)、法律調(diào)解執(zhí)行等諸多因素，盡管如此，攔留之于清代地方社會糾紛解決的積極作用仍然不容低估。
關(guān)鍵詞：清季地方社會；契約文書；糾紛解決；攔留；《南部檔案》
作者：吳佩林（曲阜師范大學(xué)）；李增增（華中師范大學(xué)近代史所）
域外法苑
形象塑造與知識生產(chǎn)：晚清域外日記中的英國議會（1866—1885）
內(nèi)容摘要：英國議會知識在晚清傳播過程中，甲午之前有眾多語詞表達(dá)議會之意，甲午之后逐漸固定為議會（或議院）。議會（或議院）是“集體”選擇的結(jié)果，它的流行受到諸多因素的影響，亦與晚清士人域外日記中描述、塑造的議會形象有緊密關(guān)系。西游的晚清士人在出國前已經(jīng)具備一些源于文本閱讀的議會知識，他們到達(dá)英國后，觀看議會建筑“景觀”、議會議事場景，深化了對議會的理解；他們塑造的英國議會形象，具有知識層面與文化層面的雙重意義。域外日記中塑造的英國議會形象在一定程度上推動了議會知識在晚清中國的傳播，亦在一定程度上影響了晚清的議會實踐。
關(guān)鍵詞：晚清；域外日記；英國議會；郭嵩燾；曾紀(jì)澤
作者：汪強（上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院）
評案論法
親子間贈與、債權(quán)人保護(hù)與未成年人名下房產(chǎn)所有權(quán)歸屬的認(rèn)定
——王雲(yún)軒、賀珠明執(zhí)行異議之訴一案評析
內(nèi)容摘要：親子間贈與并不違反自己代理的法律禁令。對父母出資購買并登記在其未成年子女名下房產(chǎn)的所有權(quán)歸屬進(jìn)行認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)先行判斷贈與是否成立。贈與成立，則房產(chǎn)為未成年人個人財產(chǎn)，若僅贈與份額，則為家庭共有財產(chǎn)。存有疑義時，推定父母具有贈與全部房產(chǎn)的內(nèi)心真意。贈與不成立，則未對取得房產(chǎn)作出貢獻(xiàn)的未成年人不應(yīng)成為共有人，房產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻共有財產(chǎn)，不宜通過類推夫妻共有財產(chǎn)的認(rèn)定或以父母出資購買并管理控制房產(chǎn)為由將其認(rèn)定為家庭共有財產(chǎn)。父母之債權(quán)人的利益通過債權(quán)人撤銷權(quán)制度予以保護(hù)；抽象地以損害父母之債權(quán)人利益為由將房產(chǎn)認(rèn)定為家庭共有財產(chǎn)，不僅存在邏輯障礙，而且將過度限制父母的行為自由，也不利于未成年人利益的保護(hù)。
關(guān)鍵詞：親子間贈與；未成年人名下房產(chǎn)；房產(chǎn)所有權(quán)歸屬；債權(quán)人保護(hù)
作者：夏昊晗（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）