目錄
特稿
社會法：體系化、定位與制度化……[德]烏爾里希•貝克爾（著）；王藝非（譯）
專題研討社會法的基本范疇
社會法、第三法域與現代社會法——從基爾克、辛茨海默、拉德布魯赫到《社會法典》……沈建峰
法國“社會法”概念的歷史緣起和含義……鄭愛青
日本“社會法”：概念•范疇•演進……田思路
我國社會法理論演進與研究路徑之反思……吳文芳
信息社會與未來法治
監控類技術偵查措施實證研究……劉梅湘
APP虛擬財產犯罪新解——以占有為解釋視角……楊猛
智慧司法的難題及其破解……馬靖云
法學論壇
裁判職責的元點：一元論還是二元論……李樹民
家庭護理假的法理分析與制度構建……林嘉 陳靖遠
“人權司法保障”的語義分析……李璐君
論損害賠償中完全賠償原則的實質及其必要性……徐建剛
股權交易創新與傳統財產法理論反思……季境
破產重整企業債權融資的異化及其解決……丁燕
評案論法
論精神性履行利益的違約損害賠償——從62份婚禮攝影合同判決展開的理論建構……吳奕鋒
特稿
社會法：體系化、定位與制度化
內容摘要：社會法旨在令人在與他人的共同生活中仍保有自由。社會國內部的政治共同體為此承擔法律責任。德國社會法的核心是社會給付法。社會給付是國家負責的金錢或實物給付，其服務于社會性目的。德國社會給付體系從制度上可分為四類。從憲法角度觀察，這些社會給付應力求使自由與平等達致某種平衡，社會給付的提供指向社會國的目標，并且必須注意基本權。鑒于憲法規范的開放性，社會法往往體現為“凝結的社會政策”。社會法同時也表現出與其他領域的緊密關聯，因為其與勞動關系、家庭關系、私人保險相聯。德國社會給付體系主要依照風險與需求而架構。德國社會法的組織架構首先遵循與聯邦國家相應的《基本法》上對立法、行政、財政的規定；同時也遵循社會保險人的獨立化，或自我管理原則，這一原則旨在連接社會領域與國家領域。德國社會法被其特別的結構與原則所印刻。一方面，其法律結構體現為給付承擔者、給付資格者、給付提供者間相互的法律關系，這些法律關系的整體稱為“給付提供三角關系”；另一方面，社會法立基的原則包括安全、團結、自我責任、保護有效性原則。
關鍵詞：德國社會法；社會國；社會性目的；社會給付；社會憲法；自我責任；自我管理
作者：[德]烏爾里希•貝克爾（著）；王藝非（譯）（德國社會法與社會政策馬普研究所；德國社會法與社會政策馬普研究所）
專題研討社會法的基本范疇
社會法、第三法域與現代社會法
——從基爾克、辛茨海默、拉德布魯赫到《社會法典》
內容摘要：德國社會法理論是我國社會法理論的重要來源。19世紀后半葉，基爾克等人將社會法概念引入德國法中。基爾克以人的個體性和社會性為出發點，將法律分為個體法（Individualrecht）和社會法（Sozialrecht）。其社會法所要解決的是團體的法律地位和法律結構問題，其部分屬于公法，部分屬于私法。基爾克之后對社會法概念和理論發展具有重要影響的是辛茨海默和拉德布魯赫。二者都以對人在法律中的形象反思為出發點來論證社會法產生的必要性，都認為社會法屬于第三法域。但在具體思路上則有根本差異，辛茨海默的社會法是集體化取向的，社會法的調整主要通過去人格化來完成。而拉德布魯赫的社會法依然是個體化取向的，其基本點在于再現人的個性。作為第三法域的社會法在此后的發展中陷入困境。“二戰”后，社會法的范疇在兩個層面上展開：作為社會政策法的社會法與作為社會安全法的社會法。從社會法概念發展的過程來看，首先應承認它是一個詮釋性的概念，其對新問題的詮釋和調整圍繞著兩個主線：反思個人主義，回應社會問題。反思個人主義的不同方向以及勞動法和社會安全法自身發展的程度影響了社會法在不同歷史階段的不同內涵。對中國社會法概念發展而言，為避免困境，在現階段應告別第三法域觀念。社會法范疇是要反思個人主義而不是放棄個人主義。
關鍵詞：社會法；基爾克；辛茨海默；拉德布魯赫；第三法域
作者：沈建峰（中央財經大學）
法國“社會法”概念的歷史緣起和含義
內容摘要：法國“社會法”在歷史上的出現和使用，有兩種情形。一是喬治•古爾維奇所提出的“社會法”，從與國家對立的角度和法律多元主義的視角，提出所有的社會主體都是法律的制定者，社會法是任何一個團體或群體的自治和融入的法律。這種“社會法”觀點沒有被法律界所接受，沒有得到廣泛傳播。二是由1938年創立的《社會法》雜志而發端的、作為對工業化產生的“社會問題”回應的關于勞動和社會保障方面法律規范總稱的“社會法”概念。這一概念得到廣泛使用，并形成共識。這一“社會法”也在勞動和社會保障法律方面的學術活動和學術目的上廣泛使用。然而，這一“社會法”概念的接受和使用并沒有改變法律分類上的公法、私法二分法。縱觀目前我國立法機關和部分學者關于“社會法”概念的使用，與法國有相當的契合之處。
關鍵詞：法國社會法；社會問題；喬治•古爾維奇；《社會法》雜志；中國社會法
作者：鄭愛青（中國人民大學法學院，法國巴黎一大）
日本“社會法”：概念•范疇•演進
內容摘要：“社會法”一詞在“一戰”前后傳入日本，學者們從不同的邏輯起點對“社會法”概念和范疇展開理論探究，主要有社會法是對市民法社會化的“法的社會化”論，以生存權為基礎的“生存權的社會法”論，以階級矛盾和階級斗爭為產物的“階級法的社會法”論，等等。經過幾十年的發展，“法的社會化”論和“生存權”論分別演變為現代勞動法和現代社會保障法的基本理念，“階級法的社會法”論逐漸衰退。近年來，以自由權為基礎的“自由權的社會法”論逐漸興起。在社會發展變化中，隨著社會法領域具體實定法的精細化、成熟化，社會法研究不再追求一統的體系構建，也不再拘泥于抽象的概念之爭，這對處于起步階段的我國社會法研究具有啟發借鑒意義。
關鍵詞：社會法；市民法；階級法；生存權；自由權
作者：田思路（華東政法大學經濟法學院）
我國社會法理論演進與研究路徑之反思
內容摘要：我國現有的“社會法”概念起源于20世紀80年代早期對西方法學知識的引入，并在20世紀90年代多學科學者的探討中完成學術啟蒙。法律社會化、團體社會的規則及社會整體利益的維護構成社會法的學理起源。在21世紀的三輪學術爭鳴中，社會法基礎理論研究實現了理論演進：首先，證成社會法的獨立性；其次，深化法律部門的展開邏輯；最后，以民法典制定為契機，聚焦私法與勞動法的關系，通過界定社會法與其他部門法的關系找尋自身定位。中國社會法理論的研究路徑還存在著結構上的非均衡性：社會法理念與制度原理引入的不均衡、社科法理與規范法理發展的不均衡、社會發展與理論回應的不均衡。社會法既是新興之法，也是傳統之法，既是立法之法，也應是司法之法，既是理論之法，也應是教義之法。唯有合理調整才更能夯實理論、彰顯社會法學科的獨立品格。
關鍵詞：社會法；法律社會化；核心范疇；私法；不均衡性
作者：吳文芳（上海財經大學法學院）
信息社會與未來法治
監控類技術偵查措施實證研究
內容摘要：監控類技術偵查是指記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等措施，在實踐運行中存在含義模糊、案件范圍不清、適用原則不明、證據轉化過度等程序和證據多重問題。其重要原因在于立法上的粗疏，觀念上的偵查神秘主義及打擊犯罪為主的價值取向。立法應明確“重大毒品犯罪”及“系列性、跨區域性、團伙性重大犯罪”的含義，確立最后手段原則和比例性原則，降低行蹤監控和記錄監控的程序要求，明確對被害人手機或網絡賬號進行監控無需適用技術偵查程序，確立通信監控和場所監控的中立機關審查原則，減少技偵證據的轉化使用。
關鍵詞：監控類技術偵查；案件范圍；偵查需要；證據轉化；比例性原則
作者：劉梅湘（西南政法大學最高人民檢察院應用法學研究基地）
APP虛擬財產犯罪新解
——以占有為解釋視角
內容摘要：新型APP如微信、微博、網絡直播軟件等具有特殊的使用屬性，使其越來越融入并接近人類的現實生活，對虛擬財產犯罪的定性也提出挑戰。占有是財產犯罪的基礎性評價標準，是區分罪與非罪、此罪彼罪的重要因素。而伴隨占有制度從事實占有向觀念占有的規范化演進，虛擬財產占有與實體物占有逐漸趨同，為在傳統財產犯罪罪名的框架下，解決APP虛擬財產犯罪的具體問題提供了解釋路徑。
關鍵詞：虛擬財產；APP、VR技術；占有觀念化；傳統財產犯罪
作者：楊猛（華東政法大學，大連海事大學法學院）
智慧司法的難題及其破解
內容摘要：技術的迅猛發展沖擊了司法，也重塑了司法活動，智慧司法時代已然來臨。但技術有其原生性缺陷，因此智能技術的司法應用也就不可避免地具有局限性，比如概率建模下的司法要素限縮、裁決算法的價值偏見、裁決算法黑箱。這些局限性導致智慧司法在顯示其超強功效的同時也面臨著現實難題：技術與司法耦合的難度（數據采樣的模糊性、司法要素提取的高難性）、智慧司法的風險（算法決策下的機械司法、司法過程中的“數據鴻溝”、技術司法應用的邊界）。破解這些難題的路徑是基于私權利保護的理念，從設置算法的論證程序、嵌入案件糾補機制、確立算法解釋規則、限定技術應用空間及構建司法商談機制等多個程序入手，促使智慧司法健康發展。
關鍵詞：司法要素限縮；算法黑箱；機械司法；數據鴻溝；司法商談機制
作者：馬靖云（南京大學法學院法學博士后流動站）
法學論壇
裁判職責的元點：一元論還是二元論
內容摘要：改革開放后恢復法制和創新法治40年，司法實踐和理論探索一直未能解決的一個重大現實問題是，中國作為繼承大陸法系傳統的國家，裁判者在司法中遇到法律正義缺陷或不足時，不得拒絕裁判的古老自然法原則如何對待，成為裁判者職責體制設置需首要回答而沒有給出科學論證的理論和實務命題。當既定成文法不足以適應案件時，裁判者既要裁判疑難案件，又要以有缺陷的法律為原則，這個兩難困境如何突破就是司法體制改革要解決的元問題。轉化成司法中的具體問題，就是裁判者職責如何定位的問題。
關鍵詞：裁判職責；一元論；二元論；社會主義核心價值觀
作者：李樹民（《中國社會科學》雜志社社會科學部）
家庭護理假的法理分析與制度構建
內容摘要：家庭護理假的本質是國家對勞動者面臨工作與家庭義務沖突時的法定調和，家庭護理假以憲法中對女性平等權和婚姻、家庭的保護為依據。如何妥當分配國家、單位與個人之間的成本負擔，是家庭護理假制度構建的關鍵問題。就家庭護理假融資機制的世界發展趨勢來看，由雇主、雇員共同繳費并配合一般性財政支出的混合性融資模式是最具有可持續性的成本分擔制度。目前我國地方立法中已出現子女護理假等家庭護理假的制度雛形，但在制度設計與具體實施中仍存在諸多問題，應從近期、中期和遠期分階段建構和完善我國的家庭護理假制度。
關鍵詞：家庭護理假；子女護理假；工作—家庭平衡；假期成本
作者：林嘉；陳靖遠（中國人民大學法學院；清華大學法學院）
“人權司法保障”的語義分析
內容摘要：在不同的語境下，“人權司法保障”具有不同的理論內涵。運用語境還原的方法，以政策文件的文本梳理為基礎，綜合分析法律規定和司法實踐可見：“保障人權”這一論斷目前已經實現了從立法宣言到司法保障的流變；通過對人權司法保障的語義分析，我們可以得出初步的結論，即“人權司法保障”至少可以在兩種意義上來理解：一是通過司法的人權保障；二是司法中的人權保障。“人權司法保障”的定義應該是：通過司法救濟法定權利，并且在權利救濟的過程中不侵犯程序參與者的法定權利。
關鍵詞：人權司法保障；語境；話語；理論內涵
作者：李璐君（浙江大學光華法學院）
論損害賠償中完全賠償原則的實質及其必要性
內容摘要：完全賠償原則的實質是為損害賠償范圍的確定提供基本的出發點。完全賠償原則并不排斥對損害賠償范圍的限制，肯定完全賠償原則并不會使得賠償范圍無限擴大。在完全賠償原則下，確定損害范圍的彈性空間依然存在。完全賠償原則背后隱含的是對損害的認識，其既是差額說得以成立的理論基礎，也是個案中對差額假說進行修正的理論依據。作為損害賠償法填補目的與功能的重要表達，對完全賠償原則的否定，將導致對損害賠償填補功能的否定，使得損害賠償法失去基本價值起點。
關鍵詞：完全賠償原則；損害賠償范圍；損害填補；差額假說
作者：徐建剛（中央財經大學法學院）
股權交易創新與傳統財產法理論反思
內容摘要：公司法上一直有同股同權原則、禁止股權分離原則等統一的股權權利外觀理論，并以股權可在工商登記的特點類推適用物權登記公示公信力原則，從而解決股權的外部性問題，維護交易安全。如今，實踐中的股權創新雖然解決了企業多渠道的融資需求，且有利于多層次資本市場的建立，但這些創新打破了原初的股權權利外觀制度設計，也挑戰公司法資本維持原則的現實性，甚至使針對股權的交易突破了合同的相對性而具有普遍指向案外人的特征。經濟的發展和良好金融秩序都需要同步供給符合公司交易實踐現實需求的法律規范。目前，公司法關于股權內容和功能的規范設計已被架空，傳統財產法規范和構建的物債二元理論也不能滿足需求，實踐中靠司法裁判解決立法技術缺陷的局面亟待解決。故應重新認識股權的性質，進一步優化構建財產法的體系功能。
關鍵詞：股權創新；權利外觀；股權性質；公司法；財產法
作者：季境（西南政法大學人工智能法學院）
破產重整企業債權融資的異化及其解決
內容摘要：破產重整企業在債權融資實踐中遭遇障礙，其根源在于貸款人權益未獲得充分法律保障，缺乏有效激勵提供資金。基于“可持續經營”與“利益平衡”的“二元論”破產重整價值理念，為拯救重整企業，提高融資成功率，有必要重塑微觀規則，如激活《企業破產法》第75條第2款、全方位構建優先權，尤其是創設超級優先權、確認程序轉換后的退出優先權等；同時，為平衡各方利益，法院應依法確認貸款協議中的敲詐勒索性條款、混合擔保條款無效。從宏觀視角出發，遵循供求定律構建我國破產債權交易市場、促進破產職業共同體的形成，亦是從根本上解決債權融資困境的有效路徑。破產債權交易市場的基本原則是公正、透明，要求義務人及時、真實、全面地依法履行信息披露義務。
關鍵詞：破產重整；債權融資；債權交易；企業破產法
作者：丁燕（青島大學法學院）
評案論法
論精神性履行利益的違約損害賠償
——從62份婚禮攝影合同判決展開的理論建構
內容摘要：違約精神損害賠償（不涉及固有利益侵害情形）的真正根基在于，合同雙方對合同內容的自由約定。既有否定性通說既無法解釋司法實踐中的系統性“反常”，也無力反駁“反常”情形時的肯定說理據。若以純粹精神性履行利益這一理想類型作為思考起點，現實生活中的大部分合同形態的違約精神損害賠償都具有正當性。但因為無法在現有損害賠償體系中完全妥當安置，現階段尚不宜全盤肯定違約精神損害賠償。立法上，應在一般排除的同時，例外地肯定在純粹精神性履行利益情形的違約精神損害賠償，并在表述上為中間形態保留足夠的彈性發展空間。
關鍵詞：違約責任；精神損害賠償；履行利益；合同自由
作者：吳奕鋒（德國科隆大學）