《東方法學》是由上海人民出版社和上海市法學會聯合主辦的高端法學理論核心期刊。《中國學術期刊影響因子年報(人文社會科學)》公布的法律類期刊“影響指數CI值”,《東方法學》連續名列前茅。
《東方法學》以法安天下、德潤人心為學術使命,以日出東方、及于全球為傳播面向,以創新發展、承啟經典為辦刊追求,以精益求精、臻于至善為編輯標準,快速進步,獲得廣泛好評和重大學術影響力。《東方法學》現為中文社會科學引文索引(CSSCI)來源期刊、中國法學核心科研評價(CLSCI)來源期刊、中國人文社會科學核心期刊(A刊)、全國中文核心期刊、RCCSE中國核心期刊、“復印報刊資料”重要轉載來源期刊,第六屆、第七屆華東地區優秀期刊,其“智慧法治”欄目系華東地區優秀期刊欄目。
目錄
習近平法治思想研究
中華法系的獨特性及其三維構造
張文顯
論中華法系的偉大復興
施偉東
專題筆談
數據法治三人談
饒傳平 吳 亮 冉高苒
元宇宙法治
元宇宙的法律底座及其建設
程金華
“元宇宙”時代的神經技術與神經權利
李學堯
虛實共生:基于安全可信的元宇宙預防性治理
劉軍
元宇宙中數字藝術品所有權的構建
李敏
智慧法治
論平臺直播充值合同的解除
劉海安
數字法學的語言數據基礎、方法及其應用
宋麗玨
教育法治
教師體罰性懲戒行為邊界的法律評價
欒紹興
理論前沿
刑法修正與法益多元化理論
金澤剛
居住權與抵押權的并存及優先位序
單平基
遺產歸扣的功能定位、規范構造與體系協調
汪洋
司法改革
司法確認程序的系統建構
張新
青年論壇
從控制走向訓導:通用人工智能的“直覺”與治理路徑
王沛然
習近平法治思想研究
1.中華法系的獨特性及其三維構造
作者:張文顯(中國法學會學術委員會主任、吉林大學哲學社會科學資深教授、浙江大學國家制度研究院學術委員會主任)
內容摘要:中華法系是中華法治文明中的一顆璀璨明珠,在世界法制史上以其悠久的歷史、精深的機理、深遠的影響而“獨樹一幟”。中華法系,以中華法理為根、以中華法典為干、以中華案例為葉,蘊含著深刻的法理思想、優秀的法律制度、豐富的法治實踐。在堅持全面依法治國、推進法治中國建設的新征程上,要以習近平法治思想為指導,深化對中華法系的歷史認知,全面把握中華法系的獨特性及其三維構造,推動對中華法治文明的闡釋、轉化和發展。
關鍵詞:中華法系 中華法理 中華法典 中華案例 中華優秀傳統法律文化 全面依法治國
2.論中華法系的偉大復興
作者:施偉東(上海市法學會專職副會長)
內容摘要:在以中國式現代化推進中華民族偉大復興的新征程上,法律法學界擔負著建設中華民族現代文明的歷史使命,在法治文化領域,應在習近平法治思想的指引下,著力推動中華法系的復興。中華法系的復興對于中華民族偉大復興具有重要意義,不僅有著輻射東亞、影響世界等方面的歷史價值,更在于文明影響力的挖掘、制度投射力的實現以及時代引領力的形成。重構法系定義,需要考慮以下要素:一是有滿足文明史考察的充分時間長度,二是有能從傳統“母法國”覆蓋轉換成先進制度影響力、投射力覆蓋的現實空間廣度,三是有重要法律文獻作為法系標志性起點的制度先進性高度。應當校正對中華法系內涵、本質、價值等基本問題的認知,賦予中華法系新發展理念,在法理上重構中華法系新時代內涵,結合法治中國的當代實踐,對中華優秀傳統法律文化進行創造性轉化和創新性發展,使中華法系的復興成為中華民族偉大復興在法治領域的標志性成果。
關鍵詞:中華法系 概念重構 中華優秀傳統法律文化 創造性轉化 創新性發展 中國法學自主知識體系
專題筆談
1.數據法治三人談
編者按:數據作為新型生產要素,已經成為數字化、網絡化、智能化的基礎。2022年6月,習近平總書記在主持召開中央全面深化改革委員會第二十六次會議時強調:“數據基礎制度建設事關國家發展和安全大局,要維護國家數據安全,保護個人信息和商業秘密,促進數據高效流通使用、賦能實體經濟,統籌推進數據產權、流通交易、收益分配、安全治理,加快構建數據基礎制度體系。”2022年12月,中共中央、國務院印發《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》,系統布局了數據基礎制度體系,擘畫出數據要素發展的長遠藍圖。數字經濟的健康發展離不開法治的保障護航,數據法治的建設完善需要法學界集思廣益、群策群力。2023年2月,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于加強新時代法學教育和法學理論研究的意見》,明確提出加快發展科技法學、數字法學等新興學科的要求,法學學者肩負著為數據基礎制度建設提供科學理論支撐的光榮使命。有鑒于此,本刊策劃“數據法治三人談”專題筆談,希望能為數據法治的學術生產與理論供給提供一個專業、包容、創新的交流平臺。本期筆談聚焦如下議題展開討論:如何科學規制網絡爬蟲等數據抓取技術,既發揮該技術釋放數據價值的正面功能,又有效遏制和管理不法爬蟲行為的法律風險?在數據要素市場化配置改革背景下,政府數據授權運營有利于實現增進公共利益的目的,但在公私部門協作互動中產生的權屬保護失衡、數據安全挑戰、財產權利分配等問題應當如何解決?為了數據要素的高效流通利用,數據分享、數據開放、數據共享、數據交易等方案層出不窮,如何從法學視角綜合提煉出一套數據利用的概念體系和規范框架?面對這些兼具理論性和現實性的難題,饒傳平教授、吳亮副教授、冉高苒博士三位作者作出了深入的回答,相信能為讀者帶來一些啟發。論數據抓取法律風險的流程化管理作者:饒傳平(江西財經大學法學院教授、數據法律研究院院長)政府數據授權運營的公私協作趨向及其法治完善作者:吳亮(華東理工大學法學院副教授、法學博士)數據分享理論——數據法律基礎概念的厘清與再造作者:冉高苒(華東政法大學法律學院博士研究生)
元宇宙法治
1.元宇宙的法律底座及其建設
作者:程金華(上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師,中國法與社會研究院研究員)
內容摘要:觀念、技術、資本和法律是推動元宇宙發展的四種重要動力。當前各界相對重視元宇宙發展的技術基建,而忽視元宇宙的法律底座建設,這是制約元宇宙健康發展的重要原因之一。從元宇宙經濟系統的運作看,虛擬數字人、數字財產、智能合約、數字貨幣和虛擬空間構成了五個基本要素,對這五個基本要素的法律保障也構成了元宇宙經濟系統的法律底座。當前中國法律和監管政策對于元宇宙的建設發展整體上持“無感+反感”的立場,因此應當改變這種立場,夯實元宇宙開發建設的法律基建,以推動元宇宙的健康有序發展,并為中國參與并引領全球數字化轉型競爭提供戰略契機。
關鍵詞:元宇宙 法律與科技 數字經濟 虛擬數字人 虛擬貨幣 人民幣數字化
2.“元宇宙”時代的神經技術與神經權利
作者:李學堯(上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師,法律與認知智能實驗室主任)
內容摘要:越來越多的生物技術學家、倫理學家、法學家們主張構建新的權利概念:神經權利。他們對該權利概念的建構必要性、內涵及其功能作了深入的探討。以認知自由、精神隱私權、人格完整權這三個神經權利的核心概念為主要線索。在全球學術界意義上,對神經權利的討論借用元宇宙類似能夠表征涌現狀態的概念作為背景,展開前沿科技與新興權利的關系研討。對此,需要超越體系化思考的分析視角,對神經權利進行初步證成。研究認為,不能采用傳統工業社會的標準來判斷與智能技術結合的神經技術對人類權利和自由的嚴重威脅;對于前沿科技帶來的不確定風險,應創新構建或者容忍權利保護的“冗余”機制;神經權利本質上屬于數字權利。
關鍵詞:神經權利 認知自由 精神隱私權 元宇宙 神經技術
3.虛實共生:基于安全可信的元宇宙預防性治理
作者:劉軍(上海政法學院刑事司法學院教授、博士生導師)
內容摘要:元宇宙的快速發展如同引發“數字大爆炸”,在帶來科技進步、社會發展、生活便利、產業發展和巨大利益的同時,也不得不直面各種公共安全風險。元宇宙是實現數據自主的網絡空間、是虛實共生的價值互聯網,不僅將徹底改變人類的生活、生產和生存方式,經濟形態也會發生極大變化。元宇宙存在不利益和無價值的方面,刑事風險廣泛而深刻。有必要牢牢把握機遇期和窗口期,順應時代潮流以及元宇宙“虛實共生”的發展特點,對元宇宙刑事風險進行系統的預防性治理。基于安全可信的元宇宙預防性治理方案,以建設“網絡強國、數字中國”為戰略目標,以維護安全可信價值互聯網為目的,加快安全可信價值互聯網的安全防御體系建設,推進國家安全體系和能力現代化,堅決維護國家安全和社會穩定。
關鍵詞:元宇宙 價值互聯網 虛實共生 預防性治理 數字中國 安全可信
4.元宇宙中數字藝術品所有權的構建
作者:李敏(中央財經大學法學院講師、法學博士)
內容摘要:數字資產所有權是元宇宙基礎法律制度建設中的基礎問題,數字藝術品NFT交易為此提供了最佳研究場景。盡管市場宣傳和交易主體預期均將NFT視為數字藝術品的所有權憑證,但目前網絡環境下適用的法律規則卻與此相悖。因為立法之初還未出現能夠防止數字作品在網絡上被一鍵完美復制的技術,所以數字作品的確權難題使得其在網上銷售時只賦予購買者使用權,以保護創作者的利益。如今,NFT解決了網絡世界中數字資產的確權難題,法律也應與時俱進回應技術變革帶來的數字資產所有權構建需求,實現數字藝術品NFT交易目的與法律效果之間的匹配。法律應承認電子記錄可以作為物權客體,并認可NFT所有權變動表彰數字藝術品的權屬變動,從而使NFT成為數字藝術品的所有權憑證;著作權法也需要做出配套修改,將發行權與首次銷售原則擴展適用于數字作品,消除數字藝術品所有權流轉的法律障礙。
關鍵詞:元宇宙 數字資產所有權 數字藝術品 NFT 物權客體
智慧法治
1.論平臺直播充值合同的解除——基于充值不退條款效力的反思
作者:劉海安(天津大學法學院教授、博士生導師)
內容摘要:用戶通過解除直播充值合同實現平臺退款訴求,面臨兩個法律適用障礙,即充值不退條款效力存疑以及合同解除依據不清。余款不退約定因排除了用戶重要權利而無效,故充值不退條款部分無效,這為合同解除提供空間。由于債務具有強人身依附性、當事人家庭困頓、用戶成癮式意志薄弱等原因,充值合同債務被認為不適于強制履行,應適用司法終止合同規則。充值合同作為預付式繼續性合同,屬于定期合同,不能適用不定期合同的預告解除規則。用戶可以在符合條件時行使消費者后悔權,此時無需承擔違約責任。用戶因合同解除而承擔違約責任,確定返還額度應在尚未打賞的充值額度中扣除平臺的信賴利益損失,并基于高額充值與家庭困頓等因素適當調整。
關鍵詞:平臺 直播 充值合同 充值不退條款 合同解除 消費者后悔權
2.數字法學的語言數據基礎、方法及其應用——以法律語料庫語言學的誕生與發展為例
作者:宋麗玨(華東政法大學外語學院副教授、碩士生導師)
內容摘要:智能時代催生了數字形態的法學研究范式,以語言為數據基礎、統計分析為路徑的法律語料庫語言學應運而生。美國法學界采用了結構主義視角,將其作為整體性的跨學科領域法學,法律語料庫語言學在司法解釋領域內得到了極大的發展,應用在大量的案例分析中。歐盟則更多的是采用解構主義視角,運用譜系分析將語料庫語言學的語料數據、技術、方法分別應用于領域法學和法學方法論中。回顧美國及歐盟有關法律語料庫語言學的發展歷程,對我國法學未來發展具有方法論意義。通過借鑒域外司法實踐及學術研究的成果,能夠豐富我國法學及語言學交叉學科的研究方法,為法學理論創新、司法實踐的發展提供啟示。
關鍵詞:智能時代 數字法學 語料庫語言學 解構主義視角 法學理論創新 方法論意義
教育法治
1.教師體罰性懲戒行為邊界的法律評價
作者:欒紹興(華東政法大學副研究員、法學博士)
內容摘要:對教師實施的體罰性懲戒行為,不能排除由教師承擔治安管理處罰責任。然而,積極適用治安管理處罰責任的立場并不妥當,該立場與立法者的規整目的不符,同時也混淆了法律漏洞和未能嚴格執法、司法的區別。由于教師懲戒行為與一般的行政違法行為存在明顯不同,并且相較于治安管理處罰,行政處分是一種更為有效抑制教師違規行為的機制,對于教師體罰性懲戒行為,應當堅持治安管理處罰責任補充適用的立場。只有在滿足相應條件的情況下,才應當適用治安管理處罰責任:體罰性懲戒行為必須以存在相應的學生失范行為為前提;體罰性懲戒行為不能超過相應的必要的范圍;體罰性懲戒行為原則上應當滿足補充性原則的要求。
關鍵詞:教育懲戒 體罰性懲戒 治安管理處罰 補充適用 學生失范行為 教師違規行為
理論前沿
1.刑法修正與法益多元化理論
作者:金澤剛(同濟大學法學院教授、博士生導師)
內容摘要:歷次刑法修正凸顯法益多元化趨勢,可從原因論、本體論、影響論三個層面認識法益多元化。原因論層面,法益具有的流變性是內生原因,復合價值觀的形成、利益多元訴求及刑法的倫理需求是外在原因。本體論層面,法益多元化的橫向結構表現為法益分類多元、法益主體多元、法益被侵犯的形態多元,縱向結構主要表現為個罪法益保護層次多元。影響論層面,為使犯罪認定更具現實性與科學性,應在實定法層面理解法益,并用法益來解釋說明犯罪客體,判斷犯罪的既未遂形態等。多元化弱化了法益的分類功能,進而影響犯罪的認定,從根本上解決需建構“核心刑法典+附屬刑法”的二元立法模式。法益多元化還促進犯罪分層理論的發展,間接推動刑罰及相關刑事程序法改革。
關鍵詞:刑法修正 法益多元化 犯罪認定 刑事立法模式 犯罪分層 刑事程序法
2.居住權與抵押權的并存及優先位序
作者:單平基(東南大學法學院教授、博士生導師)
內容摘要:民法典對居住權與抵押權并存及其優先位序未予明確,導致司法裁判不一。從制度構造看,兩者分別注重房屋的使用價值和交換價值,加之抵押權無需實際占有,兩者并存契合一物一權原則。從設立程序看,無論是先設立居住權、再設立抵押權,抑或相反,均無需在先權利人同意,但須履行通知義務。從權利實現看,兩者在權利實現時點和實現方式上存在差異,可能會并存不悖。當兩者相互齟齬時,原則上應以權利設立(登記)時間作為確定權利位序的基本依據,最佳方案是盡力助推兩者均予實現。若居住權設立在先,宜采取抵押權實現“不破居住權”的方式,而非直接認定在后的抵押權不能實現。若抵押權設立在先,而抵押物的價值在存有居住權時亦能保障債權實現,則應采取“帶居”實現抵押權,而非直接滌除居住權。
關鍵詞:居住權 抵押權 權利并存 優先位序 登記 物盡其用
3.遺產歸扣的功能定位、規范構造與體系協調
作者:汪洋(清華大學法學院長聘副教授、博士生導師)
內容摘要:遺產歸扣是在保障父母意思自治前提下的一項衡平措施,不影響生前贈與的效力,將特別贈與推定為應繼份的預付,以實現同等慈愛預設下各子女對遺產的平等分配。多子女時代有必要重新引入遺產歸扣,解決父母對部分子女購房出資等特別贈與在繼承環節引發的糾紛。民法典存在容納遺產歸扣的解釋論空間,歸扣義務人和權利人限于直系卑親屬繼承人,對代位繼承人、放棄或喪失繼承權的繼承人等特殊主體是否負擔歸扣義務區分情況具體界定;歸扣財產范圍限于超過日常家庭生活需要的大額特別贈與;歸扣方式采取價值返還模式,受贈財產超出應繼份部分無須返還,也無權繼續參與剩余遺產分配;價值計算通常以繼承開始時為準,受贈財產為消耗物、金錢或者損毀、滅失時區分情形具體分析。為了實現必留份和遺產酌給份,無須承認遺產歸扣發生返還相應受贈財產的“強效力”,而是借鑒債權人撤銷權,必要范圍內撤銷生前贈與、遺囑及遺贈并請求受贈人返還相應財產價值。
關鍵詞:歸扣 財產合算 多孩政策 法定繼承 必留份 特別贈與
司法改革
1.司法確認程序的系統建構
作者:張新(中國政法大學民商經濟法學院博士研究生)
內容摘要:司法確認程序的建構不應依據“非訟程序論”,司法確認源于立足我國本土實際的實踐。在司法確認的啟動程序方面,須由一方當事人向人民法院申請,但具體管轄法院可逐漸擴展。在司法確認的審查程序方面,法院的審查對象應是經調解組織或調解員調解達成的調解協議,應以形式審查與實質審查并重,采用合適的審查方式積極審查。在司法確認的后段程序方面,確認調解協議有效裁定應具有消極既判力,但不予受理、駁回申請裁定不具有任何既判力,且為充分保障調解協議當事人與案外人權益,可逐漸擴展并完善司法確認的救濟路徑。
關鍵詞:司法確認程序 非訟程序論 剛性程序 柔性程序 調解協議 既判力
青年論壇
1.從控制走向訓導:通用人工智能的“直覺”與治理路徑
作者:王沛然(復旦大學法學院博士研究生、復旦大學智慧法治實驗室研究人員)
內容摘要:生成式人工智能基于概率預測進行涌現創造,而不是基于規則編碼進行傳統的符號輸出,其標志著人工智能在意識能力上已從邏輯思考拓維至經驗直覺,正向通用人工智能加速演進。大規模參數支持下的壓倒性概率,使機器擺脫了對工程師預設邏輯規則的依賴,但由于深度神經網絡的“直覺”機制難以清晰呈現,傳統符號主義時代的可解釋性規制也將從教義式的規范信條轉變為實現“模型可信”的工具手段,其并非以算法為中心的完全透明,而是區分對象、目的、內容、效果的模型說明方案。通用人工智能的行為決策主要源于形而下的經驗積累而非形而上的超驗規定,應以強調經驗的實用主義哲學為內核,從控制主義轉向訓導主義的治理范式:圍繞“價值對齊”創新技術手段和規范機制,培育機器造福人類的終極動機;加強數據生態規范化建設,避免不良內容侵蝕機器認知框架;優化應用互動環境,注重場景分類分級監管與針對用戶的規制。
關鍵詞:生成式人工智能 通用人工智能 可解釋人工智能 法律規制 價值對齊 實用主義哲學