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《東方法學》2022年第1期
發布日期:2022-06-01  來源:上海市法學會
中華法系


中華法系文化要素的發掘與發展


沈國明


中華法系的創造性轉化


郝鐵川


中華法系的現代意義:以律典統編體系的演進為中心


張  生

智慧法治



論個人信息刪除權

王利明
涉智能網聯汽車犯罪的刑法理論與適用

劉憲權
敏感個人信息的公私法一體化保護

張  勇
數據合規科技的風險規制及法理構建

唐林垚


理論前沿



美國的國際公域化想象和南海秩序:主權、海域、機制


張新軍


山水林田湖草沙統籌治理的法制需求與法典表達


鞏  固

司法改革



新時代檢察工作全面協調充分發展研究論綱


張本才

民法典



民法典背景下我國優先購買權制度內涵


張  鵬


通謀虛偽表示基礎上對抗規則的教義學展開


施鴻鵬


論法律行為的部分無效與全部無效


陸家豪

教育法治



高校辦學自主權與學生學位獲得權的沖突與平衡


王春業


青年論壇



論我國法上“濫用”的判斷標準


張  悅

  中華法系

  中華法系文化要素的發掘與發展

  作者:沈國明(上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師)

  內容摘要:以中華法系文化要素為代表的傳統法治文化,歷經上千年流變,仍然或多或少、或隱或現地對當今法治建設產生正面或負面的影響。在法治中國建設過程中,要挖掘優秀的傳統法治文化。在社會主義法律體系已經形成后,要格外關注既有法律制度得以存活的文化土壤和生存環境,使其能夠達到立法預期。吸收外來法治理念和制度時,要關注它們與中國本土文化的融合,避免法律不能落地存活。近現代法治實踐的歷史表明,絕不能僅僅對傳統的中華法系文化要素進行非此即彼的機械式處理,而應在全面把握其基本內容的基礎上,結合時代的發展和法治建設的需要,進行現代化改造。傳統法治文化經積累、傳承與再生產,被不斷地提煉和更新,可以成為法治中國建設的重要資源。為此,需要挖掘傳統中華法系文化要素,賦予其時代內涵,為我所用。

  關鍵詞:中華法系  文化要素  近代法治  形式法治  實質法治  創造性轉化  發掘與發展


  中華法系的創造性轉化

  作者:郝鐵川(杭州師范大學沈鈞儒法學院院長、華東政法大學法律學院教授、博士生導師)

  內容摘要:通過對當今中國法治體系中18個特色事例的分析,可見中華法系的創造性轉化是當今中國法治形成特色的重要途徑;通過對中華法系中102個方面規定的分析,可見剔除中華法系中的封建主義內容,中華法系的其他內容都可以創造性轉化。因此,對中華法系的創造性轉化工作,我們要從不自覺的潛移默化轉變為自覺的理性選擇。進行中華法系創造性轉化的參照標準:一是社會主義核心價值體系和社會主義核心價值觀,二是現代法治思維和法治基本價值觀念,三是中國參加的有關國際人權公約。中華法系創造性轉化的運作方法主要有基本繼承、部分繼承和舊詞新解。中國是世界四大文明古國的碩果僅存者,中華法系是世界五大法系中唯一沒有宗教背景、且以人為本位的法系。因此,實現中華法系創造性轉化是責無旁貸的歷史使命。

  關鍵詞:中華法系  中國法治  現代法治基本價值觀念  創造性轉化  現代法治思維  社會主義核心價值


  中華法系的現代意義:以律典統編體系的演進為中心

  作者:張生(中國社會科學院法學研究所研究員,中國社會科學院大學法學院教授、博士生導師)

  內容摘要:律典作為中華法系之機樞,以其體系化的規范構造和精湛的立法技術,集中體現了中國古代法制文明的水平。在律典體系化演進的歷史進程中,法經、唐律疏議、大清律例代表了三種不同類型的法典統編體系。法經是在類型歸納的基礎上編纂完成的,初步形成了垂直構造的統編體系。唐律疏議是律文與疏議、總則與分則的復合體系,使垂直構造的統編體系臻于成熟。大清律例則是律文和條例的統編體系,其體系既具有垂直構造的簡明性和嚴謹性,同時又具有水平構造的開放性和適應性。中國古代律典的統編體系及其立法技術,是中華法系活的法律基因,仍具有現代意義,可以為我們完善法典編纂提供法律文化的支撐。

  關鍵詞:中華法系  律典  統編體系  立法技術  現代意義  法典編纂


  智慧法治

  論個人信息刪除權

  作者:王利明(中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員,中國人民大學法學院教授、博士生導師)

  內容摘要:我國個人信息保護法第47條在民法典第1037條規定的基礎上,對個人信息的刪除權作出了細化規定。個人信息刪除權在性質上屬于個人信息的一項權能,且是人格權請求權的具體體現,該項權利的行使必須滿足法律規定和約定的條件。刪除權雖然可以適用于搜索引擎,但應當區分不同情形作出必要限制。個人信息保護法所規定的刪除權雖然適用范圍較為寬泛,但仍然不能等同于域外法中的被遺忘權。在信息主體通過行使刪除權保護其個人信息時,既可通過請求和訴訟的方式直接行使該項權利,也可以在個人信息處理者拒絕刪除時,依法主張侵權損害賠償責任。

  關鍵詞:個人信息  刪除權  被遺忘權  個人信息保護法  民法典  侵權損害賠償


  涉智能網聯汽車犯罪的刑法理論與適用

  作者:劉憲權(華東政法大學刑事法學院教授、博士生導師)

  內容摘要:智能網聯汽車技術的刑事風險主要有:智能網聯汽車因程序設置瑕疵,所引發的“內憂”;智能網聯汽車受外界干擾,所引起的“外患”。智能網聯汽車的研發者、生產者面臨的刑事風險相較使用者等其他主體可能更大。在涉智能網聯汽車犯罪的刑事責任認定時應遵循“打折”分配原則,即根據汽車自動駕駛智能等級程度,對各相關主體所應承擔的刑事責任按照一定比例進行劃分。智能網聯汽車自動駕駛模式下違反交通運輸管理法規引發交通事故的,應以重大責任事故罪追究智能網聯汽車程序設置研發者、生產者的刑事責任。智能網聯汽車超載運輸,危害公共安全,應以危險駕駛罪追究智能網聯汽車所有人、管理人的刑事責任。行為人對處于自動駕駛模式下的智能網聯汽車使用暴力或者搶控自動駕駛程序所控制的駕駛操縱裝置,干擾智能網聯汽車正常行駛、危害公共安全的行為,應按妨害安全駕駛罪論處。

  關鍵詞:智能網聯汽車  智能等級  刑事責任分配  交通肇事  危險駕駛  妨害安全駕駛


  敏感個人信息的公私法一體化保護

  作者:張勇(華東政法大學刑事法學院教授、博士生導師)

  內容摘要:隨著個人生物識別技術的應用,非法收集、泄露和濫用人臉信息的違法犯罪問題凸顯。包括人臉信息在內的敏感個人信息的可識別性是其本質特征,對其敏感性及其程度,應從形式與實質、靜態與動態相結合角度加以判斷。作為權利客體和行為對象,敏感個人信息的法益內涵不限于公民個人的人格權益,而且包括社會利益、公共秩序和國家安全,受到公法和私法的多元化、多層次保護。在公私法融合的背景下,基于法秩序統一性和公私法一體化保護理念,對敏感個人信息應當實行強化保護和分類分級保護。在刑法層面,以個人信息保護法等前置法為參照,對侵犯敏感個人信息的行為對象范圍及入罪標準予以具體認定。

  關鍵詞:人臉識別  敏感個人信息  多元法益  公私法融合  一體化保護  個人信息保護法


  數據合規科技的風險規制及法理構建

  作者:唐林垚(中國社會科學院法學研究所助理研究員,法學博士)

  內容摘要:個人信息濫用屢禁不止,引發數據安全“立法熱”,但強監管令可合法使用的有效數字資源尤為稀缺。數據要素化國策下,隱私計算技術、SaaS平臺等數據合規科技有望通過結果輸出、模型訓練、代碼編寫的“去中心化”實現非信任主體間數據價值的合規有序釋放,但也必然導致傳統人工智能風險的泛化和異化。由于數據處理模式被深度重構,散見于各層級法律的信任維系、目標糾偏、損害救濟、權利保障和隱名消除等機制均不同程度失靈。為平衡各方法益,可藉由宏觀政策、社群規范、技術構架、各方博弈的有機聯動,打造以變應變的動態規制體系。其基本原則是,努力消除復雜數據處理局面的風險“盲維”,兼顧數據價值挖掘的效用需求,確保數據合規科技安全合規。

  關鍵詞:數據合規科技  隱私計算  低代碼  個人信息保護  安全合規  人工智能


  理論前沿

  美國的國際公域化想象和南海秩序:主權、海域、機制

  作者:張新軍(清華大學法學院教授、博士生導師)

  內容摘要: 國際公域化是弱化公域化對象的主權和海洋權利屬性,以此處理或解決主權和海域爭端的一種秩序安排。美國在南海以對中國遏制為目的,通過所謂的“以規則為基礎”操作,并以“南海仲裁案”為抓手,推動旨在否定中國主權和海洋權利的激進公域化路線。美國的這一南海國際公域化想象,聚焦在其試圖廢止主權、海洋權利和進行非軍事化的區域 ——混合著主權和海域爭端的主權敏感海域。“以規則為基礎”缺乏正當性并存在不確定性。在本身就孕育著沖突風險的主權敏感海域,旨在否定主權和海洋權利的激進公域化路線,不僅沒有降低沖突風險,反而隨遏制的沖動日益增大。“準則”談判應該對此進行評估并摸索更為和平和安定并具有現實意義的南海秩序。

  關鍵詞:“以規則為基礎”  主權敏感海域  國際公域化  爭端解決  南海  海洋權益


  山水林田湖草沙統籌治理的法制需求與法典表達

  作者:鞏固(北京大學法學院研究員,博士)

  內容摘要:“山水林田湖草沙統籌治理”是習近平生態文明思想在自然生態保護領域的具體化,包含生態至上的自然價值論、系統整體的自然本體論、協同綜合的自然實踐論,需要為“生態保護優先”“生態整體保護”“生態系統治理”提供法治保障。我國現行法與理想模式存在較大差距,需要整體轉型和全面提升,環境法典編纂為之提供了有利條件和寶貴契機,應充分利用。為此,環境法典應專設“自然生態保護”編,以“統籌治理”為主線安排體系結構,凝練具體規則,構建制度體系。

  關鍵詞:山水林田湖草沙  統籌治理  環境法典  自然生態保護編  生態優先  系統治理


  司法改革

  新時代檢察工作全面協調充分發展研究論綱

  作者:張本才(上海市人民檢察院黨組書記、檢察長)

  內容摘要:進入新時代,最高人民檢察院聚焦黨和國家工作大局,主動適應形勢變化,對檢察工作發展提出“四大檢察”新的重大布局,進一步優化檢察機關職權配置,標志著檢察機關法律監督體系、職能運行模式的重塑與基本定型。為做實新時代檢察機關法律監督,更好滿足人民群眾司法新需求,有必要在深入考察“四大檢察”提出的時代背景與戰略價值、理論基礎與實踐意義的前提下,梳理分析“四大檢察”發展存在的問題,為進一步推動新時代檢察工作全面協調充分發展進行路徑規劃,使檢察機關能夠針對不同監督領域、監督對象、監督事項、監督中存在的痛點與難點,采取不同的監督手段,有針對性地優化監督方式,使各項具體監督權能,相互銜接,相互耦合,融合發展,提升檢察機關法律監督整體質效。

  關鍵詞:新時代檢察工作  法律監督  全面協調充分  路徑規劃  檢察工作  四大檢察


  民法典

  民法典背景下我國優先購買權制度內涵——兼評最高人民法院實施民法典相關司法解釋的修訂

  作者:張鵬(蘇州大學王健法學院教授、博士生導師)

  內容摘要:我國新引入“共有房屋轉讓時按份共有人優先購買權”制度,同時,在出租人將房屋出賣給近親屬時限制了房屋承租人行使優先購買權。我國確立了出賣人將“轉讓條件通知優先購買權人,且不得反悔”規則,優先購買權的行使期限,一般應為“合理期限”。“出賣人與第三人自行訂立的買賣合同有效”規則,具有合理性。優先購買權性質采“附強制締約義務請求權說”和采“形成權說”,差別不大。出賣人和優先購買權人、第三人形成的雙重買賣關系,都應當具有可履行性。當然,可依“物權法定”確定某些優先購買權具有對抗第三人的物權效力。出賣人侵害優先購買權所承擔的“賠償責任”性質應為“違約損害賠償責任”。強制執行拍賣,可采用“跟價法”;一般拍賣,以適用“詢價法”為宜。按照各自的共有份額比例解決數個共有人同時行使優先購買權規則,具有科學性,即便在民事強制執行中亦應當予以適用。

  關鍵詞:房屋承租人  按份共有人  共有房屋轉讓時按份共有人  近親屬  優先購買權  房屋買賣


  通謀虛偽表示基礎上對抗規則的教義學展開

  作者:施鴻鵬(復旦大學法學院講師、法學博士)

  內容摘要:通謀虛偽表示的效力評價同時受意思表示制度與信賴保護原則的雙重約束。從通謀虛偽表示本體的法律效果角度看,通謀虛偽表示屬于絕對無效的行為,而非相對無效;同時,通謀虛偽表示客觀上會形成可歸責于表意人的權利外觀。據此,一方面在法律世界中,通謀虛偽表示不產生權利變動的事實效果;另一方面為信賴保護的介入提供了可能。在我國民法典現有關于信賴保護的制度體系下,不得以通謀虛偽表示無效對抗善意第三人的法則并不會與分則中的信賴保護規范發生實質沖突,同時民法典第763條等規定的類推適用并不能對諸多情境中的善意第三人進行合理保護。在信賴保護原則作為私法的基本原則的認識下,對抗規則中的第三人應為參與法律行為性的往來的主體,同時其善意應排除明知和因重大過失而不知的情形,并在具體交易情境中對是否存在合理的信賴基礎進行評價。

  關鍵詞:通謀虛偽表示 無效 對抗 善意第三人 信賴保護 民法典


  論法律行為的部分無效與全部無效

  作者:陸家豪(中國人民大學法學院博士研究生)

  內容摘要:關于民法典第156條的解釋,究竟采取部分有效原則還是全部無效原則,學說上存在爭議,這個問題存在區分實益。采取全部無效原則更有利于維護當事人的私法自治、更符合舉證責任分配規則、更符合法史傳統、更符合我國裁判實務。在進行意思表示解釋時,應當分別從行為的一體性與可分性來進行判斷,在一體性的判斷上,需以當事人的意思優先,結合考慮經濟上的緊密關聯與相同當事人關聯。在可分性的判斷上,存在內容、當事人的可分性與時間上的可分性。需要通過假定的當事人意思來進行價值權衡,從而判定法律行為是部分無效還是全部無效。

  關鍵詞:行為一體性  可分性  當事人意思  價值權衡  法律行為 法律效力


  教育法治

  高校辦學自主權與學生學位獲得權的沖突與平衡——以博士學位授予需發表論文為視角

  作者:王春業(河海大學法學院教授、博士生導師)

  內容摘要:許多高校都規定博士學位授予需發表核心期刊論文,并認為這是高校辦學自主權的體現。這是對高校辦學自主權的誤讀。高校辦學自主權有其特定范圍,高校在制定學位授予工作細則時必須嚴格依法進行,堅守權力邊界。高校在學位論文之外增設發表論文條件以及各高校所規定發表論文數量和質量的差異性,侵犯了學生依法獲得學位的權利和學位獲得的平等權利。我國必須盡快出臺學位法,分門別類地規定博士授予條件和標準,明確將博士學位論文作為考察學生科研能力的基本標準并完善學位論文審查考核機制,劃定各授予單位制定學位授予標準的權限邊界,從根本上實現高校辦學自主權與學生學位獲得權間的平衡。

  關鍵詞:高校辦學自主權  依法獲得學位權  學位法  博士學位  核心期刊論文  權力邊界


  青年論壇

  論我國法上“濫用”的判斷標準

  作者:張悅(華東政法大學法律學院博士研究生)

  內容摘要:權利(權力)皆有邊界,不應被不正當行使。我國法律關于“濫用”的表述具體涵蓋“濫用權利”“濫用權力”以及“濫用地位”三種類型,其成立的前提在于行為主體存在基礎性權限并實際行使了該權限。然而,何種情形下構成“濫用”,在理論言說與司法實踐上卻眾說紛紜。不同類型下“濫用”的判斷標準有所不同,但對于“濫用”行為本身的判斷也存在一定的元標準。應當明確主觀過錯作為濫用行為考察要素的必要性,同時在行為人主觀方面難以查明的情況下,采用客觀兼主觀的推理邏輯對主觀過錯進行認定,考察客觀行為是否符合法律之目的精神,以最小傷害原則為尺度,以社會一般觀念為限度,結合相對人受損程度與行為人獲益程度的合比例性考量以及特定情形下的正當性考量,以推定行為人之主觀過錯,對“濫用”行為進行主客觀相結合的判斷。

  關鍵詞:濫用  構成要件  過錯推定  判斷標準  元標準  法律邏輯

責任編輯:郝魁府
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