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《東方法學》2022年第3期
發布日期:2022-05-10  來源:上海市法學會
《東方法學》2022年第3期目錄


中華法系



以人民為中心視域下中華法系的創造性轉化

王曼倩


智慧法治



個人信息保護的公共利益考量

高志宏


算法輔助決策中意思自治的重構


于  霄


個人信息保護法頒布后征信體系的調整與完善


趙炳昊


論個人信息保護中知情同意的邊界


衣俊霖


 理論前沿



環境法典編纂的憲法依據及合憲性控制

張  震


陸海統籌在自然生態保護法中的實現


劉衛先


共同富裕下信托公司受托慈善信托的激勵機制


周  乾


刑法司法解釋應對新型科技犯罪的邏輯、立場與路徑


林雨佳


 司法改革



企業刑事合規不起訴的實體法根據

姜  濤


刑事二審的改判理由與功能檢驗

涂龍科


民法典



論民法典網購合同成立時間規則的適用

石冠彬


人格權侵害禁令研究

畢瀟瀟


青年論壇



論民營經濟的激勵型立法

張  琳



圖片


中華法系

1.以人民為中心視域下中華法系的創造性轉化
作者:王曼倩北京外國語大學馬克思主義學院副教授、法學博士
內容摘要:以人民為中心與中華法系中“民為邦本”的傳統法治文化一脈相承,都重視法律對“人”的關照。“人”是推動中華法系創造性轉化的重要方面,能夠為法治現代化注入中國的文化基因。為此實踐目標,需要挖掘中華法系中法律是如何認識“人”、如何體現“人”的,并在此基礎上推動“人”的創造性轉化。立足中華法系中“人”的原初意義,梳理歷史進程中“人”的嬗變,發現“人”的變與不變。建設以人民為中心的法治中國,需要運用變與常的創造性轉化邏輯,堅持法律重視“人”的本質和人性、體現“人”的人性、人情并塑造人的品格;從“人”的認識出發,賦予“人”適應時代的科學內容、從法律對“人”的體現出發,建構體現“人”的良法、追求實現“人”的善治。
關鍵詞:中華法系  法治文化  民為邦本  以人民為中心  創造性轉化  法史


圖片


智慧法治


1.個人信息保護的公共利益考量

作者:高志宏南京航空航天大學人文與社會科學學院教授、法學博士

內容摘要:公共利益是個人信息保護中必需考慮的因素,其背后是公共利益與個人利益的價值衡量。公共利益相對優位性這一價值位階規律構成了公共利益適當限縮個人信息權益的正當性基礎,國內外立法也普遍將公共利益作為處理個人信息知情同意機制的例外情形。利益沖突的多樣性決定了個人信息保護的復雜圖景,救濟不力的困境更是我國個人信息保護的現實關照。我國個人信息保護法中的公共利益條款存在公共利益內涵外延模糊、代表機制缺失、行使規則滯后等問題,導致因公共利益泛化濫用侵犯個人信息權益現象,這在突發公共事件應對中尤為明顯。在我國制定統一個人信息保護法的時代背景下,個人信息保護法治建設重點應發生轉變。宏觀層面,應采取公私法協同推進的多元化法治路徑,充分發揮部門法功能,建立綜合治理模式,并實現個人信息保護法制體系內部的統一和協調。中觀層面,應確立法律授權、目的正當、最小比例、安全保障等公共利益限制個人信息權益的基本原則。微觀層面,應當從界定公共利益的內涵外延、明確公共利益代表主體、健全個人信息保護救濟途徑等方面構建公共利益限制個人信息權益的具體規范。

關鍵詞:個人信息  公共利益  利益平衡


2.算法輔助決策中意思自治的重構

作者:于霄(上海師范大學哲學與法政學院副教授、法學博士)

內容摘要:數字社會已經成為觸手可及的現實,算法輔助決策的問題已經亟待解決。算法輔助決策較人類決策具有特殊的技術優勢,所以得到很多人的自主、自愿選擇。然而,算法參與人類意思的程度并非一致,可以由低到高區分為檢索過濾算法、排序精選算法、偏好模擬算法和家長式算法。算法輔助決策亦存在風險,其復雜性使對其解釋與認知越來越難,其設計者、運營者具有獨立利益需求,其會偏離人的偏好,人的決策能力會受到算法輔助的影響。但是,總體上,算法輔助決策更具效率,更有助于增進人的幸福感,雖然在某些方面有損于人的尊嚴。據此考量,應當在承認算法超越人的意思能力的基礎上,描繪評價算法意思參與的“智能性”光譜,構建“算法規制算法”的治理與保護路徑,劃分算法輔助決策的責任機制。

關鍵詞:算法  算法輔助決策  算法自動化決策  意思自治  數據  算力


3.個人信息保護法頒布后征信體系的調整與完善

作者:趙炳昊中國政法大學民商經濟法學院副教授、法學博士

內容摘要:伴隨個人信息保護法的頒布,我國進一步強化對個人信用信息的保護,調整并完善征信合規體系。個人信息保護法改變了征信體系的根本旨向,個人信用信息的內涵定義與處理原則的發生變更,其對應自然人的人格尊嚴和財產安全,并補充了合法、誠信和有限制的公開、透明處理原則。對應征信體系的變更,征信合規體系的基本功能也進行升級,采用嚴進嚴出的責任追究模式,協調征信機構的合規運行模式,補充對個人信用信息的預先評估模式和事后補救模式,預設自動化決策和在公共場所中采集信息這兩種征信合規處理場景,并設立由國家網信部門、中國人民銀行、縣級以上地方人民政府有關部門組成的三級梯次化合規監管體系。為了確保個人信用信息跨境傳輸合規,征信合規體系需要在國內進行法律規范審查、規范信息處理流程并強化對硬件的合規監管,在國際上倡導多元共治,注重保護信息安全和避免歧視內容。

關鍵詞:個人信用信息  個人信息保護法  征信合規  征信體系  跨境傳輸信息  信息安全


4.論個人信息保護中知情同意的邊界

作者:衣俊霖(上海交通大學凱原法學院博士研究生)

內容摘要:知情同意是個人信息保護的重要規范,甚至被視為一項基本原則。然而,從規則與原則在體系定位、法律適用及邏輯結構的差別可知,知情同意不是原則而是規則。規則具有“一般—例外”結構,盡管知情同意存在例外,但無法否認其作為一般規則的功能定位。因此,研究工作應聚焦在事實和規范維度厘清知情同意的邊界。法律事實層面,同意行為是侵權免責事由、個人信息處理合法依據和準法律行為;其表示方式應以明示為原則、默示為例外,且不允許擬制。在法律規范視角下,問題在于如何權衡多元利益來確定知情同意的適用范圍。由于現有研究大多采用“價值—規則”的雙層理論結構,各種學說因價值基點的分歧而始終莫衷一是。有鑒于此,可使用正當必要、公開透明、信息自主、公域保留以及效率等原則作為重疊共識,形成價值與規則間的中層結構以推動法律議論,并借由原則碰撞來確定知情同意的限定條件和例外情況。

關鍵詞:個人信息保護  知情同意  規則  原則  重疊共識  法律議論

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理論前沿

1.環境法典編撰的憲法依據及合憲性控制


作者:張震(西南政法大學行政法學院教授、博士生導師)


內容摘要:環境法典編纂堅持憲法依據,這既是對環境法典法律地位及編纂質量的要求,也對憲法的全面實施及發展具有重要意義。憲法上與生態文明建設有關的條款構成環境法典編纂的規范與制度依據;憲法上確認的習近平新時代中國特色社會主義思想與中國共產黨領導地位、以人民為中心、國家治理、依法治國、關于環境資源等理論構成環境法典編纂的規范依據。明確環境法在法律體系中的獨立地位、論證環境法典的基本法律地位、在其第1條明確規定“根據憲法,制定本法”,是環境法典編纂啟動后必備的三個步驟。為了確保環境法典編纂的合憲性、質量以及實現其預期法律功能,應該從標準、程序及基準等三個方面進行有效的合憲性控制。合憲性控制的標準包括宏觀標準、中觀標準、直接標準和間接標準;程序從主體、階段、方式等維度展開;基準包括嚴格、中度、寬松三個層面。

關鍵詞:環境法典  憲法  基本法律  根據憲法  生態文明  合憲性控制


2.陸海統籌在自然生態保護法中的實現
作者:劉衛先(中國海洋大學法學院、海洋發展研究院教授,博士生導師)
內容摘要:統籌陸海自然生態保護,既需要從全局出發,將海洋生態保護納入自然生態保護的總體制度框架體系,對陸海自然生態實施整體性統一保護,也需要重視海洋自然生態的特殊性。我國目前有關海洋生態保護的法律規定存在諸多不足,無法滿足統籌保護陸海自然生態的需要,這在一定程度上增強了我國自然生態保護法體系化與法典化的必要性。“自然生態保護法編”作為我國環境法典的一編,在構建我國自然生態保護整體性制度框架體系,將海洋自然生態納入其保護范圍的基礎上,在第五章“生態要素利用管控與保護改善”中設專節保護海域和海島兩種特殊的海洋生態要素,而且有必要在第六章“生態區域保護”中設專節保護海岸帶和區域海兩種特殊的海洋生態區域。

關鍵詞:陸海統籌  自然生態保護法  海洋生態保護  環境法典  生態要素  生命共同體

3.共同富裕下信托公司受托慈善信托的激勵機制

作者:周乾(合肥工業大學文法學院副教授、法學博士)

內容摘要:推動共同富裕需要第三次分配,更需要慈善信托的助力。受托人在慈善信托中處于核心地位。信托公司擔任慈善信托受托人有過立法爭鳴。通過實證考察發現,在慈善組織和信托公司兩類慈善信托受托人中,信托公司主導了慈善信托受托人的格局,呈現出一片繁榮景象。但繁榮之下有隱憂,信托公司整體擔任慈善信托受托人的積極性不高。對照慈善信托受托人的一般要求,發現信托公司在行為能力、專業能力和公信力上均為適格的慈善信托受托人;但其參與慈善信托也面臨著觀念認知、組織機構與相關制度的制約。信托公司擔任慈善信托受托人的狀況決定了我國慈善信托發展的走向,激活信托公司的積極性意義重大。這既需要信托公司自身提高對慈善信托的認知、專設慈善信托部門,也需要相關機構為其提供包括社會責任制度、稅收激勵制度、公司評級制度和募捐資格制度在內的全方位制度保障。通過激勵信托公司擔任慈善信托受托人,促進我國慈善信托事業的高質量發展和共同富裕的有序實現。

關鍵詞:第三次分配  慈善信托  信托公司  受托人  共同富裕  慈善信托事業


4.刑法司法解釋應對新型科技犯罪的邏輯、立場與路徑

作者:林雨佳(上海大學法學院講師、法學博士)

內容摘要:新型科技犯罪給司法實踐帶來了定罪和量刑的困難,而對新型科技犯罪的認定將影響新型科技的發展。刑法司法解釋是指引新型科技犯罪認定的有效司法手段,已經形成了基本的邏輯體系,但存在不足并受到質疑。為應對新型科技犯罪,刑法司法解釋應當發揮調節定罪量刑標準的優勢,把握刑法介入科技領域的廣度和力度,并采用主觀解釋兼客觀解釋的解釋立場。新型科技犯罪司法解釋的制定應當嚴格遵循合法性、合理性、明確性和必要性等規范化標準,注重目的解釋方法,引入技術性解釋。

關鍵詞:刑法司法解釋  新型科技犯罪  解釋立場  規范化標準  技術性解釋  目的解釋

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司法改革

1.企業刑事合規不起訴的實體法依據
作者:姜濤(華東政法大學刑事法學院教授、博士生導師)

內容摘要:企業刑事合規不起訴的免責根據,需根據企業刑事合規不起訴的類型確定。其中,事后企業刑事合規不起訴的免責根據是不具有需罰性,即不具有刑事政策意義上預防的必要性,屬于功能責任論的范疇。如果企業積極、有效實施刑事合規計劃,而無法避免企業下的自然人以單位名義實施犯罪的,則不應認定為單位犯罪,只需追究單位之下自然人的相關刑事責任。企業刑事合規的激勵機制包括正向激勵與負向激勵,企業實施單位犯罪后,如果企業作出刑事合規的承諾,并予以有效實施,則可以對企業不起訴,以實現正向激勵;如若作出刑事合規承諾的企業再次實施單位犯罪,則應當對其加重處罰,以實現負向激勵。從實體法上明確企業刑事合規不起訴的范圍,正確區分單位犯罪與自然人犯罪,警惕企業刑事合規不起訴的陷阱,確定企業刑事合規不起訴的行政責任、民事責任,有助于把我國企業刑事合規不起訴制度改革推向深入。

關鍵詞:單位犯罪  企業刑事合規不起訴  需罰性  實體法根據  功能責任論  合規激勵機制


2.刑事二審的改判理由與功能檢驗
作者:涂龍科(上海社會科學院法學所研究員、博士生導師;上海市楊浦區人民檢察院副檢察長)

內容摘要:從判決書中提取的數據顯示,刑事二審實踐中共有41個據以改判的理由。在改判理由分類基礎上的數據回歸分析顯示,二審改判中的一審控制因素比二審期間發生因素更大幅度地改變一審的刑期,但二審期間發生因素能顯著地提高二審改判緩刑的幾率。二審程序雖然程序要素不充分,但實質上發揮了糾錯功能;二審程序雖然在客觀上發揮了解釋法律、統一法律適用的功能,但限于形式主義甚至機械主義的法律適用范疇。刑事和解、被告人諒解在41種改判理由中占比最高,法律因素和事實因素之外的其他因素導致改判緩刑的概率最大。刑事訴訟法修改之后,二審程序解決糾紛的功能得到進一步強化和凸顯,二審功能呈現明顯的法律現實主義色彩。

關鍵詞:刑事二審  改判  二審功能  法律現實主義  數據回歸分析  刑事訴訟法

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民法典

1.論民法典網購合同成立時間規則的適用


作者:石冠彬(華東師范大學法學院教授、法學博士)

內容摘要:理論界與實務界對網購合同成立時間的認定分歧,主要源于對“網購鏈接”的性質存在不同認識。為規制電商平臺惡意“砍單”,電子商務法第49條第2款否定了電商平臺通過格式條款與網購用戶約定“合同自發貨時成立”這一商業慣例的合法性;在網購合同成立時間這一問題上,民法典雖然大體上延續了電子商務法的立場,但并未吸收前述條款的內容。基于網購合同特殊性的考量,為最大限度平衡交易雙方的合法權益,宜認定民法典第491條第2款并未直接廢止電子商務法第49條第2款,而是將網購合同成立時間格式條款的效力問題納入第496條和第497條的體系中予以考量;后者的適用范圍應當作限制解釋,只要網購平臺以明示的方式提醒了網購用戶前述關于合同成立格式條款的存在,就應當認定該格式條款有效;若網購平臺未履行這一提示義務,則格式條款無效。

關鍵詞:電子商務  網購合同  合同成立  格式條款  電子商務法  民法典

2.人格權侵害禁令研究——實體與程序的雙重視角

作者:畢瀟瀟(煙臺大學法學院副教授、法學博士)

內容摘要民法典第997條明確了民事主體享有人格權侵害禁令請求權,該請求權是對人格權請求權的積極實現,屬于救濟權請求權。人格權侵害禁令兼具實體與程序雙重屬性,兩者不可分割,其制度功能是預防損害的及時救濟,而非保全訴訟的臨時措施,禁令應當具有既判力。基于禁令救濟對效率的特別要求,應建構人格權侵害禁令的“速裁程序”,以訴訟程序的對審和言辭為原則,吸收非訟程序的效率特點,一審終局,兼顧公平與效率。通過對禁令附加期限,緩解程序簡化可能導致的不利后果。禁令期限長短的確定,應考量救濟利益的大小。同時,將附期限的禁令與行為保全、侵權之訴妥當銜接,在請求權產生競合時,由當事人選擇相應的程序。根據案件緊急程度和復雜程度的不同,設置緊急禁令程序和一般禁令程序。

關鍵詞:人格權侵害禁令  及時救濟  速裁程序  公平與效率  比例原則  禁令期限

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青年論壇

1.論民營經濟的激勵型立法
作者:張琳(復旦大學法學院博士研究生)
內容摘要:為民營經濟發展營造更好的法治環境,有必要發揮法律的激勵功能,從行為主體自身利益來激發市場活力。目前,我國的民營經濟立法已實現從“管理型立法”到“促進型立法”的轉型。“促進型”立法雖然已設置了一定的激勵措施,但仍有大量未解問題,有待進一步挖掘法律的“利導性”潛力。民營經濟立法應走向“激勵型立法”,以立法創造增量利益關系。“激勵型立法”要借助互聯網、大數據、人工智能、云計算等技術,借鑒國外在經濟立法激勵型實踐樣本中的經驗和舉措,創造新型利益關系平臺和機會,以實現權益分配制度機制的創新。在今后民營經濟領域的立法中,要以集群、順變、利導、賦權、賦能、共享等利益和機會的增量措施來建立激勵機制,深度激發市場主體的創造潛力,讓民營經濟的創造活力充分施展。

關鍵詞:民營經濟  激勵機制  促進型立法  激勵型立法  增量激勵  法治環境


責任編輯:郝魁府
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