智慧法治
算法自動化決策與行政正當程序制度的沖突與調和 張凌寒
“脫離算法自動化決策權”的虛幻承諾 唐林垚
搜索引擎數據痕跡處理中權利義務關系之反思 溫 昱
理論前沿
論我國攝影作品保護期與國際版權條約的銜接 王 遷
論強制技術轉讓 單曉光
疫情應對中行政規范性文件審查研究 關保英
民法典安全保障義務條款與共享單車企業民事責任 嚴桂珍
違法認識可能性理論的檢討與反思 趙運鋒
民法典適用
民法典姓名權制度的解釋論 石冠彬
債務加入的類型與結構 肖 俊
論配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權 李曉珊
中國民法典的法理定位 郭 曄
教育法治
學位撤銷案件中的司法審查范圍模式及其反思 林 華
青年論壇
涉稅的重大誤解 班天可
智慧法治
1.算法自動化決策與行政正當程序制度的沖突與調和
作者：張凌寒（北京科技大學文法學院副教授，法學博士后）
內容摘要：行政治理中存在著兩種信息不對稱：行政機關與治理對象的信息不對稱、行政機關與行政相對人的信息不對稱。算法自動化決策嵌入行政活動，一方面極大地緩解了第一組信息不對稱，產生了行政權力增強效應；另一方面，算法或壓縮行政活動的各個環節，或作為內部行政決策，逃避行政正當程序制度的控制。從信息論角度，行政正當程序中的告知、申辯陳述、理由說明等環節是信息發送與溝通工具。兩種信息不對稱的此消彼長使得公民權利受到算法自動化決策的侵蝕，“權力-權利”格局嚴重失衡。因此應以解決行政相對人信息不對稱為宗旨，堅持和發展適應算法治理時代的正當程序制度，尤其是行政公開原則、公眾參與原則與說明理由制度。堅持和發展行政公開原則，應增強算法透明度、衡平行政公開與商業秘密制度，并規范信息公開方式；堅持和發展公眾參與原則，應事前開展算法影響評估、重視陳述與申辯環節；堅持和發展說明理由制度，應賦予相對人獲得算法解釋的權利，并明確說明理由的內容與標準。
關鍵詞：信息不對稱 行政正當程序 算法解釋 技術正當程序 算法自動化決策 “權力-權利”格局
2.“脫離算法自動化決策權”的虛幻承諾
作者：唐林垚（中國社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士后）
內容摘要：歐盟通用數據保護條例（GDPR）第22條應作權利而非禁令解，由此產生的“脫離自動化決策權”存在與“更正權”競合之表象、與“獲解釋權”補強之曲解以及與“被遺忘權”混同之誤判。界定該權利應把握兩條主線：（1）GDPR序言第71條賦予數據主體的三種基本權利乃相互并列而非互為因果；（2）權利內涵隨技術發展嬗變，在基于數據庫編碼的計算機自動化場景為脫離數據采集，在基于機器學習的算法自動化場景為脫離用戶側寫，在基于神經網絡的超級自動化場景為脫離平臺交互。破除權利失語的關鍵在于適用條件去場景化以及自甘風險式的豁免進路讓位于實現公共利益所必須的法定許可。若不囿于既定框架，陳情權和離線權的重構思路各有合理之處，但應防范可能產生過高的社會成本。
關鍵詞：脫離自動化決策權 更正權 獲解釋權 被遺忘權 豁免規則 自甘風險
3.搜索引擎數據痕跡處理中權利義務關系之反思——以兩起百度涉訴案例為切入點
作者：溫昱（蘭州大學法學院講師，法學博士）
內容摘要：數據痕跡分為“自生型數據痕跡”和“他生型數據痕跡”。搜索引擎處理數據痕跡法律分析的關鍵在于搜索引擎處理兩類數據痕跡過程中不同主體間權利義務關系的分析。霍菲爾德權利理論的成對解釋方法能夠對搜索引擎數據痕跡處理過程中權利義務結構作出精細分析。“朱燁訴百度案”是處理“自生型數據痕跡”的代表案件。由于對數據痕跡性質判斷不同，該案兩審認定的權利義務關系情形迥異。其二審判決書的裁判思路與表述說理在邏輯上難以自洽，導致權利義務關系形態拒斥數據主體的同意權、否認數據痕跡的人格特性。“任甲玉訴百度案”作為處理“他生型數據痕跡”的代表案件，存在三方主體、兩階段不同類屬的權利義務關系。任甲玉主張的被遺忘權具有三重可能的權利面向，行權目的旨在改變兩階段權利義務關系的具體形態。
關鍵詞：搜索引擎 數據痕跡權利 霍菲爾德權利 理論權利 義務關系 個人信息
理論前沿
4.論我國攝影作品保護期與國際版權條約的銜接——兼評《著作權法修正案（草案）》第62條
作者：王遷（華東政法大學法律學院教授，博士生導師）
內容摘要：我國現行著作權法規定自然人攝影作品的保護期限為首次發表后50年，該規定并不符合世界知識產權組織版權條約有關攝影作品保護期應為作者有生之年加50年的要求。《著作權法修正案（草案）》將自然人攝影作品的保護期限延長至作者有生之年加50年，但又規定如攝影作品依現行著作權法規定的保護期限屆滿而進入公共領域的，即使其保護期限依修改后的著作權法尚未屆滿，也不受修改后的著作權法的保護。該規定并不符合世界知識產權組織版權條約，因為該條約早在2007年6月9日就已對我國生效。修改著作權法的適當方式是：只要攝影作品依現行著作權法規定的保護期在2007年6月9日尚未屆滿，那么該攝影作品的保護期就應當為作者有生之年加50年。它將導致對之前利用一些攝影作品的合法行為受到修改后的著作權法的追溯，但這是我國為履行世界知識產權組織版權條約規定的義務所付出的必要代價。
關鍵詞：攝影作品保護期 著作權法 國際版權條約 追溯保護 法不溯及既往 著作權法修正案
5.論強制技術轉讓
作者：單曉光（同濟大學上海國際知識產權學院教授、博士生導師）
內容摘要：中美貿易戰實質是知識產權戰、科技戰，強制技術轉讓問題正成為這場知識產權戰役的前沿陣地。所謂強制技術轉讓，是指責中方誘迫外方轉讓其技術給中方企業的不公平和歧視性法律、政策乃至與商業策略融合的全過程。強制技術轉讓是一個不確定的開放概念，隨著國際經貿形勢的變化而不斷發展。就法律層面而言，強制技術轉讓包含國際經濟法、反壟斷法、行政許可法等方面的內容，而反壟斷法規制技術轉讓合同中限制性條款的內容又是其中的重中之重。頒布外商投資法、修改技術進出口管理條例等法規，基本滿足了中美經貿協議有關強制技術轉讓方面的訴求，但更艱巨的任務是相關反壟斷法的適用。既要符合中美經貿協議，也要依據國際準則和慣例，以切實維護我國國家利益。
關鍵詞：國際貿易規則 中美經貿協議 強制技術轉讓 技術轉讓合同 限制性條款 反壟斷法
6.疫情應對中行政規范性文件審查研究
作者：關保英（上海政法學院法律學院教授，博士生導師）
內容摘要：疫情防控中我國各地政府都制定行政規范性文件對相關問題進行規制，因為它相較其他行政立法，具有極速跟進、具體應對、針對性處置和及時糾錯等優勢。然而，諸多行政主體制定的應對疫情的行政規范性文件存在不少亂象，如制定主體及行政萬能、規避法定程序、創造制裁種類、亂設義務與責任等，導致行政規范性文件制定中上位法缺失、行政規范性文件相互之間沖突、濫設權力、限縮公民權利、加重公民義務等。為此，有必要對疫情應對期間行政規范性文件進行審查，包括疫情應對力度的審查、拓展疫情處置剛性權力的審查、因疫情限縮公民權利的審查、臆造疫情應對“奇葩條款”的審查以及契合疫情應對上位法精神的審查。
關鍵詞：疫情應對 行政規范性文件 行政法原則 法律審查 公民權利 國家權力
7.民法典安全保障義務條款與共享單車企業民事責任
——以兒童騎共享單車發生傷亡事件為例
作者：嚴桂珍（同濟大學法學院教授、博士生導師）
內容摘要：兒童騎共享單車發生傷亡的，共享單車企業不存在合同責任，是否承擔侵權責任，取決于其是否承擔安全保障義務。民法典侵權責任編第1198條限定了責任主體范圍，導致學界對此條款是否構成安全保障義務的一般條款存在爭議。在對第1198條定性未達一致的情況下，兒童騎共享單車發生傷亡的，可以通過法律解釋，將共享單車企業納入此條“經營者”的范圍。具體是否應當承擔責任，應根據兒童開鎖情形進行判斷。兒童使用工具強行開鎖或者父母開鎖后交兒童騎行發生傷亡的，共享單車企業不承擔責任。因單車鎖具設計有缺陷、車鎖損壞未及時維修、前人騎后未關鎖等原因使得兒童輕易開鎖騎行發生傷亡的，應當認定共享單車企業違反安全保障義務，其不作為與兒童傷亡結果具有因果關系，且對損害結果能夠預見而未為避免，存在過錯，由其依據民法典第1198條第1款承擔損害賠償責任，但因兒童一方有過失得減輕責任。在存在第三人侵權（交通事故）的情況下，第三人的介入不中斷共享單車企業的不作為與兒童損害之間的因果關系，共享單車企業應當在未盡到安全保障義務的范圍內承擔相應的賠償責任。
關鍵詞：不滿12周歲兒童 共享單車 不作為侵權 安全保障義務 按份責任 第三人侵權
8.違法認識可能性理論的檢討與反思
作者：趙運鋒（上海政法學院刑事司法學院教授，法學博士）
內容摘要：違法性認識是犯罪成立的責任主義基礎，不過，違法認識可能性判斷依然缺乏規范性與明確性，為緩和違法認識可能性導致的司法緊張，需要通過預防必要性進行緩和。在大陸法系階層式犯罪論體系下，違法認識可能性的體系地位對正當化事由、保安處分及規范責任論構建等內容具有積極意義。在我國四要件犯罪論體系中，違法認識可能性應該是故意要素。違法性認識是可譴責性的意志表現，是對整體法秩序的反對或輕視。規范要素與事實要素的區分具有相對性，需從形式依據、實質依據、政策依據等維度進行判斷，并對兩者的區分標準進行完善和細化。
關鍵詞：違法性認識 責任主義 預防必要性 規范要素 風險社會 犯罪構成
民法典適用
9.民法典姓名權制度的解釋論
作者：石冠彬（海南大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究人員）
內容摘要：姓名具有符號特征，自然人本名以及本名之外與自身存在穩定對應關系的稱呼都屬姓名權這一基本人格權的保護范疇；“具有一定社會知名度”是判斷“存在穩定對應關系”的標準，其包含了“為相關公眾所知悉”的內涵。姓名兼具經濟權益和精神性利益，故自然人死后其姓名利益仍應受法律保護。自然人行使姓名權，行政機關原則上應尊重自然人的選擇權，并以社會公共利益、社會公序良俗作為考量標準，對此予以個案把握。其中，姓氏選擇應當尊重家族意志，當存在民間習慣的情況下宜允許成年人自行更換姓氏，從而回應隨夫姓等實踐情況；未成年子女的姓名變更應當遵循未成年人利益最大化原則，不宜恪守離異夫妻必須經雙方同意才能變更未成年子女姓氏的立場；特別法或未來的司法解釋宜就姓名長度、變更次數等加以明確規定，并完善人格權的侵權規范，從而形成人格權保護的完整規范體系，進一步實現體系化。
關鍵詞：姓名權 私法自治 監護權 未成年人利益最大化 人格權 請求權
10.債務加入的類型與結構——以民法典第552條為出發點
作者：肖俊（上海交通大學凱原法學院副教授、法學博士）
內容摘要：在民法典頒布之前，債務承擔制度是以合同法第84條為核心進行建構，適用于第三人和債務人之間的免責債務承擔。但實踐中債務承擔糾紛在性質和類型上都超出這一范圍，由此引發了學理和司法實踐的爭議，民法典回應這一問題，通過第552條系統地確立了多種類型的債務加入制度（并存債務承擔），滿足了現實生活的需求。僅有的一個條文難以駕馭債務加入所涉及的復雜關系，在適用上還需要通過學理予以解釋和完善。
關鍵詞：免責的債務承擔 債務加入 第三人利益合同 單方允諾 民法典第 552條債權人
11.論配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權
作者：李曉珊（上海對外經貿大學法學院講師，法學博士）
內容摘要：我國配子捐贈輔助生殖后代無權知曉捐贈者的任何信息，僅僅是出于婚姻咨詢需要時方能確認是否可以與擬結婚對象結婚。配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權應屬親子關系背景下的具體人格權。通過人權法一般條款、民法典一般條款無法實現該項權利；通過憲法判例路徑難以解決該權利與衍生利益之間的沖突問題，且在我國具有不適當性。在我國，適當的路徑選擇是在民法典的親子關系部分中確權，賦予捐贈者在捐贈時選擇匿名與否的權利，將捐贈者的個人信息進行可識別身份的信息和不可識別身份的信息的類型化，同時在人工輔助生殖法中完善細則。新興的人格權無法在民法典中詳盡列舉，而在民事特別法中進行確權應予以考慮。
關鍵詞：基因來源知情權 配子捐贈 具體人格權 立法技術 個人信息 親子關系
12.中國民法典的法理定位
作者：郭曄（浙江大學光華法學院博士后研究人員）
內容摘要：中國民法典是全面建成小康社會的一個標志性法治成果，是實現中華民族偉大復興的一塊文明基石，是人類法律制度文明史的又一偉大創造。如何從法理上為這部偉大法典定位，是一個關乎其科學意義、價值意義、實踐意義和歷史意義，關乎人們對其正確認知、高度認同和自覺踐行的基礎性理論問題。中國民法典的法理定位可由四個命題構成，即“民法典是社會生活的百科全書”“民法典是市場經濟的基本法律”“民法典是經國序民的良法重器”“民法典是人民主體的權利寶典”。
關鍵詞：民法典 法律百科 經濟憲章 經國序民 權利本位 法理定位
教育法治
13.學位撤銷案件中的司法審查范圍模式及其反思
作者：林華（中國政法大學法治政府研究院副教授，教育部青少年法制教育研究基地研究員，法學博士）
內容摘要：通過對1998年至2020年間我國人民法院（以下統稱“法院”）公開發布的所有學位撤銷案件進行爬梳，我們可以觀察到法院在學位撤銷案件中到底審查了什么以及審查范圍對案件結果的潛在影響。基于不同的司法立場，法院在審查高校撤銷學位決定的范圍和內容層面存在“全面審查模式”“程序化審查模式”“實體性審查模式”和“直接審查模式”四種類型。不同的審查范圍模式對受教育者的基本權利保護產生重要影響。在保護基本權利、強化法院釋法說理、實質性解決行政爭議的理念下，“實質化的全面審查模式”對高校學位撤銷決定的事實認定、法律程序和法律適用都進行全面審查，而且還對案件所涉舞弊作偽事實是否滿足《學位條例》中的學位撤銷構成要件這一核心問題進行論證說理，這種模式宜成為法院確定學位撤銷案件司法審查范圍標準的理想類型。
關鍵詞：學位 學位撤銷 司法審查范圍 全面審查 程序化審查 學位條例
青年論壇
14.涉稅的重大誤解——兼論“包稅條款”之效力
作者：班天可（復旦大學法學院講師，法學博士）
內容摘要：關于涉稅的重大誤解，難以在現有的意思表示錯誤的一般理論下解決，需要引入新的考量因素。每個稅種的目標價值、計稅方式對當事人之間的錯誤風險的分配有不同的影響。所得稅、土地增值稅等對稅負轉嫁態度消極的直接稅會對當事人通過主張重大誤解向他人轉嫁稅負產生限制性影響。反之，增值稅等間接稅允許甚至期待稅負轉嫁，會期待當事人通過主張重大誤解撤銷不利于稅負轉嫁的合同。在當事人約定了包稅條款，而包稅方陷入了認識錯誤的情形時，應當考慮所涉稅種的目標價值、計稅方式等作出判斷。在包稅條款的履行使稅種的基本目標和價值落空時可以判定其無效，但是包稅條款并非一律無效。
關鍵詞：意思表示錯誤 重大誤解 直接稅 間接稅 包稅條款 土地增值稅