《東方法學》2020年第5期要目
特稿
構建智能社會的法律秩序 張文顯
本期關注
刑事合規的刑法教義學思考 孫國祥
刑事合規制度的法理根基 李本燦
智慧法治
法益衡量視角下互聯網可信身份認證的法律限度 阮晨欣
區塊鏈應用技術的金融市場基礎設施之治理 黃尹旭
理論前沿
監管新政與行政法學的理論回應 章志遠
國家治理現代化的法治保障及其路徑 宋才發
船舶碰撞侵權行為定性之法理分析 曲濤
民法典精析
民法典第142條中意思表示解釋的邊界 楊代雄
民法典夫妻共同債務規則評析 汪家元
論學校保護 姚建龍
我國高校內部糾紛解決機制的構成、局限及其克服 芮振華
論商標故意侵權的體系化規制 王國柱
論真正利益第三人合同中第三人的違約救濟 潘重陽
特稿
構建智能社會的法律秩序
作者：張文顯（中國法學會學術委員會主任，吉林大學哲學社會科學資深教授，浙江大學國家制度研究院首席科學家）
內容摘要：人類社會的法律秩序歷經以土地為中心的農業社會法律秩序、以市場為中心的工業社會法律秩序、以網絡為中心的信息社會法律秩序，而隨著智能社會的到來正在轉型為以算法為中心的智能社會法律秩序。以大數據、云計算、互聯網、區塊鏈、人工智能為標志的智能科技所催生的“數字化”“網絡化”“智能化”革命，對現行秩序造成嚴重沖擊和挑戰，同時也為構建新秩序注入了強大動能。構建以科學、人本、公正、包容、共治為核心要素和鮮明標識的法理型法律秩序，是破解智能社會“治理赤字”的當務之急，也是智能社會行穩致遠的根本保障。
關鍵詞：智能社會治理 智能算法 治理赤字 信息社會 數字人權 法理型秩序
本期關注
刑事合規的刑法教義學思考
作者：孫國祥（南京大學法學院教授、博士生導師，南京大學經濟刑法研究所所長）
內容摘要：刑事合規創設的企業預防犯罪的刑事義務以及所體現的刑罰積極預防的政策性導向，能否正本清源地通過傳統刑法教義的檢測，關乎刑事合規是否存在可靠的現代刑法理據，進而觸及刑事合規價值的正當性基礎。刑事合規要成為刑法理論的學術話題，需要進行教義學的思考，以助其形成理論框架。形式上，刑事合規盡管與傳統刑法教義的歸責原則有所抵牾，但并非是對刑法教義的顛覆和重構，而是在傳統刑法教義基礎上的一種新發展。企業以及企業管理者之所以對員工的犯罪承擔刑事責任，源于企業的管理、監督過失，并沒有侵蝕一般刑法原理中的責任原則。同時，刑事合規與現代刑法理論的信賴原則、期待可能性以及風險降低等正當化事由相連接，為企業構建刑事合規體系提供激勵。據此，刑事合規沒有重塑刑法教義而脫逸現代刑法的基礎理論，其可以成為刑法規范上的概念并融入現行刑法理論的體系中。
關鍵詞：刑事合規 刑法教義 新過失 管理過失 監督過失 法人犯罪
刑事合規制度的法理根基
作者：李本燦（山東大學法學院副教授、刑事合規研究中心執行主任）
內容摘要：刑事合規浪潮已經席卷全球，如何建構刑事合規制度迫在眉睫。然而，制度的建構首先需要解決其正當性問題。從公司刑事責任構造的角度講，在組織體責任模式下，公司合規充當了出罪機制；代位責任模式下，合規充當了責任平衡機制，部分克服了刑罰嚴苛問題。從刑罰論的角度講，公司合規是影響責任刑或預防刑的因素。從風險社會的大背景出發，單位犯罪是風險刑法的表現，預防風險的同時又制造了新的風險，刑事合規是降低企業風險的有效機制。從規制理論的角度講，刑事合規制度是通過刑罰激勵的方式對合作規制理論的積極回應，這種回應具有刑罰論上的根據。
關鍵詞：刑事合規 公司責任 預防刑 責任刑 出罪機制 責任平衡機制
智慧法治
法益衡量視角下互聯網可信身份認證的法律限度
作者：阮晨欣（東南大學法學院博士研究生）
內容摘要：伴隨著互聯網可信身份認證技術的不斷發展，需要衡量公民個人信息保護與公共安全保護之間的法律限度問題，進而達到犯罪預防和犯罪規制之效果與公共信息網絡安全之間的平衡。互聯網可信身份所屬的公民個人信息權，作為一種新興權利，具備人格保護、財產保護以及公共利益混合體的特質，其法益實質在于公民對個人信息的一種控制和支配權利。基于法益衡量視角，法律限度的判斷前提在于社會關系中的信任關系。在目的限度原則的規范下，公民個人信息保護法益應當兼顧與公共保護法益之關系，不能單一地上位選擇保護公民個人信息法益或公共安全法益，而要通過合理保護理念在個人自由與網絡空間的數據共享中達到平衡，保護既不能過度也不能太窄。通過互聯網可信身份認證的法律限度之實踐構想，以責任體系的構建和法律規范的平衡兩方面說明法律限度與技術發展之間，不應是對立關系，而是相互促進之關系。
關鍵詞：可信身份認證 法益 個人信息權 公共安全 法律限度 個人信息
區塊鏈應用技術的金融市場基礎設施之治理
作者：黃尹旭（中國人民大學法學院博士研究生）
內容摘要：區塊鏈技術可以應用于金融市場基礎設施，提高效率，可能徹底改變資產的維護和存儲方式、義務的履行、交易的實現以及風險的管理。基于區塊鏈的數字貨幣可以作為支付工具和清算資產，不存在結算風險與清算延遲，不需要集中登記。區塊鏈應用亦可能帶來風險，其多節點提供了額外的攻擊通道，處理能力還不足以應對大規模交易，加密工具可能被技術攻破，公開賬本與匿名性的矛盾統一導致了數據保護與可追溯性不足，智能化機制可能自動觸發錯誤決策連鎖發生。新的技術應用與既有制度的不匹配也導致了法律風險與監管漏洞。數字貨幣應用也呈現極大的道德風險。需要在技術促進與技術監管上治理區塊鏈應用的技術缺陷與技術風險。在促進層面主要體現為助推，鼓勵引導技術提升方向，實現管制謙抑與監管沙盒；在監管層面主要體現為監管科技，實現數據驅動、技術驅動與技術規制的監管與治理。同時，可以適時發行法定數字貨幣，以良幣驅逐劣幣，更好促進金融市場基礎設施發展。
關鍵詞：區塊鏈 金融市場基礎設施 法定數字貨幣 監管科技 監管沙盒 分布式記賬
理論前沿
監管新政與行政法學的理論回應
作者：章志遠（華東政法大學法律學院教授、博士生導師）
內容摘要：隨著黨和國家大量監管政策的落地實施，一個融監管理念、原則和手段于一體的監管新政時代已經來臨。聚焦監管規制的行政法研究進展迅速，理應為反哺行政法總論，作出新貢獻。在行政法理念上，監管新政引發的黨政聯合治理、多元主體共治和分級分類監管，蘊涵著黨與政、政與社、政與企、政與民之間關系的重新定位，作為行政法邏輯起點的公共行政觀念亟待更新；在行政法原則上，監管新政為輔助性原則、合作性原則和效能性原則的生成提供了契機，行政法基本原則的新譜系正在孕育之中；在行政行為法上，監管新政工具箱為行為型式化提供了豐富素材，剛性手段硬化、柔性手段軟化和中性手段精化是行政行為法拓展的重要方向。面對監管新政的興起，聚焦經濟行政活動的積極行政法研究正逢其時。
關鍵詞：監管新政 行政法理念 行政法原則 行政行為法 全能政府 有限政府
國家治理現代化的法治保障及其路徑
作者：宋才發（中央民族大學法學院教授，貴州民族大學特聘教授、民族法學學科團隊領銜人，博士生導師）
內容摘要：成熟定型的制度體系是國家治理現代化的基礎，國家治理現代化是社會主義制度優越性的集中體現，推進國家治理現代化意味著要實現國家治理的法治化，提供相匹配的法治保障體系。國家治理現代化由治理體系和治理能力現代化共同構成。一旦離開“法治化”這個評判尺度和衡量標準，不管是國家“治理體系”還是“治理能力”的現代化，都是毫無意義的空談。新時代完善國家治理現代化的法治保障，必須在黨的領導下，堅持法治建設與德治建設相結合，凸顯政府在國家治理中的主體責任，提升社會治理法治水平，深化國家治理體制機制改革，實現國家監察督察常態化。
關鍵詞：治理現代化 法治國家 法治政府 法治路徑 治理能力 治理效能
船舶碰撞侵權行為定性之法理分析
作者：曲濤（華東政法大學國際法學院副教授、法學博士）
內容摘要：船舶碰撞是以船舶作為工具或載體的侵權行為，其本質上，并非物的侵權，而是人的侵權。一方面，船舶碰撞不適用侵權責任法一般條款，而應由海商法“船舶碰撞”章予以特別調整。從法律適用、責任形態、賠償原則諸方面分析，船舶碰撞均具有不同于一般侵權行為的特殊性。因此，按照侵權責任法的一般原則，應將其定性為特殊侵權行為。另一方面，船舶碰撞侵權行為的發生，主要是因船長、船員在執行船舶航行任務時的不當行為所致，不過船長、船員作為行為主體，其過失行為所致的侵權責任應由船舶所有人等作為責任主體代替行為主體承擔。依據侵權責任法一般原理，船舶碰撞又可定性為準侵權行為中他人的加害行為。
關鍵詞：船舶碰撞 特殊侵權行為 準侵權行為 他人的加害行為 海商法 過失行為
民法典精析
民法典第142條中意思表示解釋的邊界
作者：楊代雄（華東政法大學法律學院教授、博士生導師）
內容摘要：意思表示解釋的起點是通過解釋判定一個表意符號是否構成意思表示。意思表示解釋與合同解釋之間并無界限。理論上只應區分單方法律行為中的意思表示解釋與多方法律行為中的意思表示解釋之區別，無須區分合同解釋與意思表示解釋。表意符號可能的意義范圍之邊界是狹義意思表示解釋與任意性法律規范適用的界限。如果不存在相關任意性法律規范，則應進行補充性意思表示解釋。此時，意思表示漏洞的外部邊界所在之處是補充性意思表示解釋的邊界。補充性意思表示解釋在我國民法典中存在規范基礎。意思表示解釋與無效法律行為轉換之間存在模糊區域，其界限可以根據實踐需要左右滑動。可以適當擴大民法典第142條中的意思表示解釋之空間，使之承擔無效法律行為轉換的部分功能。
關鍵詞：意思表示 意思表示解釋 合同解釋 漏洞填補 民法典 法律行為
民法典夫妻共同債務規則評析
作者：汪家元（中共馬鞍山市市委黨校法學教研室副教授）
內容摘要：我國民法典關于夫妻共同債務的規則設計系在原有相關規則整合的基礎上進行的制度創新。但是，“共債共簽”原則的引入并不涵蓋夫妻共同債務的所有情形；“事后追認”“家庭日常生活需要”和“共同生產經營”之規定仍存在進一步探討的必要。為彌補民法典關于夫妻共同債務規則原則性規定在司法適用中的不足，應對涉夫妻共同債務訴訟中債權人的舉證責任進行細化規定，明確夫妻一方與第三人因侵權、不當得利等所涉債務的認定，加強和完善法官在司法裁判中的自由心證制度。
關鍵詞：夫妻共同債務 共債共簽 家事代理權 自由心證 民法典 家事法 教育法治
論學校保護
作者：姚建龍（魯東大學教育科學院博士生導師，上海社會科學院法學研究所研究員）
內容摘要：學校履行教育職能并不能等同于對未成年學生的保護，恰恰相反蘊含著侵害學生權益的風險。學校教育與學校保護之間存在張力、沖突，應予以區分而不能混同。學校對未成年學生的保護義務可作安全保障義務和權益維護義務的區分，前者主要是指學校對未成年學生人身安全的保障義務，后者是指學校在實施教育管理活動中對未成年學生主體地位和平等地位的尊重及合法權益的維護，兩種類型保護義務有著重大差別不宜混同，未成年人保護法學校保護章宜進一步厘清立法思路。
關鍵詞：學校保護 未成年學生 教育法 未成年人保護法 保護義務 安全保障
我國高校內部糾紛解決機制的構成、局限及其克服
作者：芮振華（東南大學法學院博士研究生）
內容摘要：近年來，我國教育法治進程不斷推進，無論是高校自身還是國家機關都建立了相應的機構和制度來解決高等教育領域的糾紛。這些機制中最為典型的主要包括教育申訴制度、教育調解制度、教育仲裁制度和教育訴訟制度等。這些制度在實際運行中主要存在重點不突出、內部救濟渠道不暢通、部分救濟制度之間出現功能重合以及訴訟救濟標準不明確等問題。針對這些問題，應當提升學生權利觀念、完善申訴制度的主導地位、建立不同救濟形式之間的銜接與協調、完善相關法律規范等措施來實現高校內部糾紛多元化解決機制的有效運行。
關鍵詞：糾紛解決機制 高等教育 學生管理 救濟制度 學生權利 申訴制度 青年論壇
論商標故意侵權的體系化規制
作者：王國柱（吉林大學法學院副教授、博士生導師）
內容摘要：對商標故意侵權進行體系化規制有助于更好地保護商標權益、遏制故意侵權。故意侵權的規制方式與商標法的保護對象具有契合關系。商標法對故意侵權的規制集中體現在規制商標惡意搶注、將故意幫助他人侵犯商標專用權行為認定為侵權行為、商標侵權懲罰性賠償等三個方面。關于商標惡意搶注人主觀上的“認識因素”是“明知”還是“應知”存在著認識分歧。商標法沒有明確規定惡意搶注人對被搶注商標的使用人承擔損害賠償責任，沒有充分考慮到區分間接侵權人主觀故意與過失的價值。應當將“故意”的認識因素限定為“明知”，并將“明知”區分為“實際明知”和“推定明知”。在立法表述上用“故意”取代“惡意”。在司法實踐中，將“惡意”作為“故意”的嚴重形態進行考量。僅以“故意”作為侵權責任構成要件的情形應當限于“侵害法益”。應當為故意侵害商標權益的行為一體設置相應的懲罰性賠償責任。
關鍵詞：故意侵權 明知 惡意搶注 懲罰性賠償 體系化 法益侵害
論真正利益第三人合同中第三人的違約救濟
作者：潘重陽（中國人民大學法學院博士研究生）
內容摘要：基于與債權讓與中受讓人的比較，可以發現民法典第522條第2款存在隱藏的漏洞，有必要以目的性限縮的方式進行填補。真正利益第三人合同中第三人的權利來自于合同當事人的約定，第三人的違約救濟方式也受當事人約定的限制。在當事人沒有特別約定時，第三人不享有基于違約而生的解除權，但可以通過放棄權利從債之關系中脫身。對于當事人約定的懲罰性違約金，如無特別約定，第三人不享有主張的權利；對于賠償性違約金，第三人應當受該違約金條款的拘束，不得請求賠償實際損失。在第三人與債權人分別主張強制履行與替代給付的損害賠償責任時，兩者的請求可能發生沖突。此時，第三人選擇強制履行的責任形式應當優先于債權人替代給付的損害賠償的請求，而債權人主張強制履行的請求則優先于第三人選擇替代給付的損害賠償請求。
關鍵詞：利益第三人合同 違約責任 第三人救濟 民法典 違約救濟 損害賠償責任