《東方法學》2020年第3期
【本期關注】
妨害傳染病防治罪客觀要件的教義學分析 歐陽本祺
【理論前沿】
中國（上海）自貿試驗區新片區立法保障論 鄭少華
監察委員會獨立性地位的三個認識維度 董茂云
權利內容路徑下的集體權利概念及其類型 劉葉深
公司高管非職務行為中言行謹慎義務的認定 吳金水
正當程序：解釋不確定法律概念的判斷標準 許春暉
【智慧法治】
涉人工智能犯罪中的歸因與歸責標準探析 劉憲權
自動化決策、刑事司法與算法規制——由盧米斯案引發的思考 江溯
電子數據網絡在線提取規則反思與重構 謝登科
【司法改革】
如何尋找“裁判理由”：一種系統化的操作 呂玉贊
【教育法治】
高校學位授予標準的合法設定——兼論《學位條例》的修訂 楊銅銅
【青年論壇】
論犯罪成立的行政程序性條件 高磊
證券發行董監高簽字制度立法論——以公司信用類債券發行文件為切入點 賀銳驍
法制機構審查的局限性及其突破 王曉妹
【本期關注】
妨害傳染病防治罪客觀要件的教義學分析
作者：歐陽本祺（東南大學法學院）
內容摘要：在前置法對甲類傳染病作了明確界定的情況下，把按照甲類管理的傳染病解釋為甲類傳染病，是實質入罪和反教義學化的表現。以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪在實行行為上具有質和量的區別，妨害傳染病防治的行為不可能構成過失以危險方法危害公共安全罪。妨害傳染病防治罪的實行行為包括三類：違反醫療措施的行為，隱瞞流行病學史的行為，其他違反傳染病防治法的行為。妨害傳染病防治罪本質上屬于具體危險犯。公共衛生不屬于公共安全，但可以借用公共安全的教義學理論來解釋公共衛生的公共性。具體危險的判斷不能采用客觀危險說，而應采用偶然性說。具體危險不是客觀的超過要素，而是故意的認識對象。
關鍵詞：妨害傳染病防治罪；甲類傳染病；實行行為；具體危險；公共安全；教義學分析
【理論前沿】
中國（上海）自貿試驗區新片區立法保障論
作者：鄭少華（上海財經大學法學院）
內容摘要：授權暫時調整（停止）法律適用在新片區的立法中授權主體、被授權主體、授權方式、特定事項、授權期限、調整空間、調整幅度等內容需要進一步明確。新片區“參照”經濟特區授權立法，也即“參照”經濟特區管理，獲得經濟特區授權立法。新片區的立法路徑有：授權暫時調整（停止）法律適用；參照經濟特區授權立法。應分別利用上述立法路徑。首先，利用授權暫時調整方法，將新片區總體方案規定的所有改革措施涉及法律調整的規定，由全國人大及其常委會授權國務院、最高法院等進行調整，并適時爭取上海市人大及其常委會獲得被授權主體。其次，請求全國人大根據新片區主體方案賦予新片區經濟特區授權立法。最后，上海市人大及其常委會充分利用相關立法路徑修訂《中國（上海）自由貿易試驗區條例》與頒布《中國（上海）自由貿易試驗區新片區條例》，作為新片區運行的“基本法”。
關鍵詞：上海自貿試驗區新片區；立法路徑；授權暫時調整（停止）法律適用；經濟特區授權立法；職權立法；立法保障
監察委員會獨立性地位的三個認識維度
作者：董茂云（寧波大學法學院）
內容摘要：監察委員會的獨立性地位，是由憲法法律來賦予的。要準確把握監察委員會的獨立性地位，應該從國家監察體制改革初心和監察權的屬性、人民代表大會制度的權力結構形態、“一府一委兩院”之間的權力關系三個維度來認識。國家監察體制改革決定了監察委員會的職責和使命，監察權是一種制約權力的監督權，監察委員會應該獲得足夠的獨立性以保持其監督權的權威和力量。監察委員會的獨立性又是相對的。監察委員會是人民代表大會制下的專司監察的國家機關，必須對人大負責，接受人大的監督，但人大對監察委員會的監督既要考量人大行使監督權的共性，更要考量人大監督監察委員會的特殊性。監察委員會監察權的行使，受“一府兩院”的配合和制約。“一府”對監察委員會應該是配合在先、監督在后，“兩院”對監察委員會應該是監督在先、配合在后。
關鍵詞：監察委員會；監察權；監察體制改革；人民代表大會制；權力制約；監督權
權利內容路徑下的集體權利概念及其類型
作者：劉葉深（北方工業大學文法學院）
內容摘要：既有權利主體路徑的集體權利概念將集體權利等同于“集體的權利”，無法說明集體權利的諸多重要特征及其作為一類權利的重要意義。權利內容路徑的集體權利概念理論認為，累積善和參與善的提供、維系作為權利內容只能為集體所擁有，不宜為個人所擁有。這既說明了集體權利主體的復數特征，又深層地揭示出該權利的諸多重要特征。由此概念出發，至少存在兩種類型的集體權利。以此集體權利概念為基礎，三代權利學說中的新興權利最好不要將其理解為權利的代際迭興，而是理解為權利新理念的提出。
關鍵詞：集體權利；新興權利；權利內容；集體主義；集體財產權；權利證成
公司高管非職務行為中言行謹慎義務的認定
作者：吳金水（中國政法大學民商經濟法學院）
內容摘要：公司高管除在職務行為中未恰當履行忠實、勤勉義務損害公司利益外，其在非職務行為中的不當言行亦可能對公司的利益造成影響，公司面對利益受損要實現權利救濟？應將其置于類似高度嚴格注意義務的原則框架下，參照善良家父之勤謹注意義務標準，為公司高管言行謹慎義務的履行設立一種人群標準。高管在非職務行為中的兩類行為：一為非職務行為中指向公司業務的不當言行；二為純粹私人行為中的不當言行。高管均對其非職務行為負有一定程度的言行謹慎義務。高管在非職務行為中違反上述言行謹慎義務，若涉及第一類行為則由侵權責任法予以保護，由高管對公司承擔名譽侵權責任；涉及第二類行為時，可以嘗試將高管非職務行為中的言行謹慎義務納入《公司法》調整，必要時，由公司在特定情況下對其享有勞動合同的單方解除權。
關鍵詞：言行謹慎義務；注意義務；信賴原則；合理人原則；不當言行；高管非職務行為
正當程序：解釋不確定法律概念的判斷標準
作者：許春暉（上海交通大學凱原法學院）
內容摘要：對于不確定法律概念，按大陸法系國家的學說，應當根據當前的需要通過解釋加以明確。在我國司法實踐中，行政機關可以對不確定法律概念作出解釋，并進行行政裁量。在行政訴訟中，法院審查行政機關對不確定法律概念的解釋，是通過審查基于不確定法律概念的行政裁量來實現的，因而就可以適用正當程序標準。正當程序不僅是審查不確定法律概念解釋的程序性標準，而且是實體性標準。作為實體性標準，英國主要采用正常人判斷，美國采用“剝奪甲方而授予乙方”范式，我國采用當事人同意規則。正當程序不僅是法院審查的標準，而且是行政機關解釋和裁量時應該堅持的標準。
關鍵詞：不確定法律概念；法律解釋；行政裁量權；正當程序；自然正義；行政訴訟
【智慧法治】
涉人工智能犯罪中的歸因與歸責標準探析
作者：劉憲權（華東政法大學刑事法學院）
內容摘要：涉人工智能犯罪中歸因問題的解決，依賴于對涉人工智能犯罪行為與造成的嚴重危害社會結果之間純客觀因果關系的認定，而涉人工智能犯罪中歸責問題的解決，則應根據對行為人主觀罪過等要件的認定。在遵循刑法中因果關系認定的一般規律的基礎上，應結合涉人工智能犯罪的特點，將雙重篩選的條件說作為涉人工智能犯罪的歸因標準。雙重篩選的條件說是在條件說的基礎上，吸取客觀歸責理論的合理成分而建立的因果關系認定標準。在涉人工智能犯罪中，不應采用沒有主觀罪過仍追究刑事責任的絕對嚴格責任原則，而應采用只要有主觀罪過但不用加以證明就應追究刑事責任的相對嚴格責任原則。
關鍵詞：人工智能；客觀歸因；綜合歸責；主觀罪過；嚴格責任；因果關系
自動化決策、刑事司法與算法規制
——由盧米斯案引發的思考
作者：江溯（北京大學法學院）
內容摘要：盧米斯案引發了算法規制問題的廣泛討論。多數學者認為，該案判決低估了算法的準確性、歧視性和透明度風險，高估了法官識別算法風險的能力。為了應對普遍的算法風險，GDPR引入了算法可解釋性規則，但在解釋論構造、正當性、可行性和有效性等方面均存在爭議。盡管學界對算法規制的具體進路看法不一，但在算法透明原則方面達成了共識。我國應當采取立法、司法與行業自律并行的算法規制策略。立法者應當制定場景化的算法透明和責任規則。在司法領域，要明確算法決策僅具有輔助性地位，不能替代人類法官進行判案，并設計出更為精細的算法透明制度。此外，還應當鼓勵行業內部協商制定倫理標準和技術標準。
關鍵詞：自動化決策；算法規制；正當程序；刑事司法；算法透明；算法正義
電子數據網絡在線提取規則反思與重構
作者：謝登科（吉林大學法學院）
內容摘要：網絡在線提取成為遠程目標系統中電子數據取證的重要方式。電子數據則是犯罪分子在實施犯罪中使用計算機、手機等電子設備在虛擬網絡空間留下的痕跡，對于電子數據的收集自然也需要借助于相應電子數據提取技術。應將電子數據網絡在線提取定性為偵查技術而不是偵查措施。這種定性主要基于電子數據自身性質和取證規則融貫性之考量。按照電子數據是否承載相應權益及其承載權益的重要程度而將其區分為強制性偵查或任意性偵查，當然，強制性偵查和任意性偵查在特定情況下存在轉化關系。應協調境內電子數據網絡在線提取與境外電子數據網絡在線提取的規則體系，實現電子數據網絡在線提取境內與境外的平等保護。
關鍵詞：電子數據；網絡在線提取；強制性偵查；任意性偵查；網絡空間主權；取證模式
【司法改革】
如何尋找“裁判理由”：一種系統化的操作
作者：呂玉贊（華東政法大學法律方法研究院）
內容摘要：為了充分協調“依法裁判”與“個案正義”之間的張力，裁判理由的獲取需要遵循一種從問題性思維向體系性思維逐漸過渡的開題程序。其中，“問題性開題”負責“裁判論據”的開放性尋找，“體系性開題”負責“裁判依據”的體系化檢索以及“裁判論據”的教義學處理。而不管是“裁判論據”的尋找還是“裁判依據”的發現，都必須將案件爭點作為出發點。因此，裁判理由的尋找最終可以固定為三種具體操作：一是識別個案的爭點形態，并將之劃分為各種標準的“題頭”；二是圍繞案件爭點，首先運用決疑術獲取案例性論據，然后運用論題學獲取論點性論據；三是在法律文件引用規范、法律淵源以及教義性知識的基礎上，開展裁判依據的法律發現，并將獲取的裁判論據納入法教義學的框架進行評價。
關鍵詞：裁判文書說理；裁判依據；裁判論據；問題性開題；體系性開題；價值判斷
【教育法治】
高校學位授予標準的合法設定
——兼論《學位條例》的修訂
作者：楊銅銅（華東政法大學政治學與公共管理學院）
內容摘要：相較于國家學位授予標準，高校學位授予標準是大學自治權的延伸，其符合大學自治的核心內涵，具有彰顯大學自治的規范依據，契合教育行政領域“放管服”改革的基本方向。以學術自由為核心的權利體系構成了高校學位授予標準設定的內在邊界，相關國家法律規范則為高校學位授予標準的設定劃定外在邊界。實踐中，高校學位授予標準包含學術標準與非學術標準兩種類型。學術標準的設定來源于學術自治，各高校可以在國家學位授予標準的基礎上，在遵守比例原則的前提下設置更高標準。非學術標準的設定源自管理自治，應當遵循嚴格的法律保留，高校僅可以在國家學位授予標準之下進行細化。為實現國家監督與大學自治的平衡，《學位條例》的修訂，應在保障高校學位授予標準設定自主性的同時，為其劃定合法邊界，增強相關條款的明確性與可操作性。
關鍵詞：高校學位；授予標準；學術標準；非學術標準；《學位條例》修訂；大學自治
【青年論壇】
論犯罪成立的行政程序性條件
作者：高磊（東南大學法學院）
內容摘要：“經政府有關部門責令”“經監管部門責令”“經行政處罰”等犯罪成立的行政程序性條件是新近廣泛應用的刑法立法及其正式解釋模式。行政程序性條件不是違法構成要件，而是具有實體與程序雙重意義。在實體方面，行政程序性條件具有構成行為標識功能和責任身份標明功能：行政程序之后的行為才是犯罪的構成要件行為；經行政程序處理是一種責任身份。行政程序性條件的實體功能需通過其程序形式來實現。在程序方面，犯罪的預防理念要求，潛在的刑罰后果是通知內容之一；法律的正當程序要求，合理通知原則是判斷通知方式有效性的實質標準。犯罪成立的行政程序性條件的體系思考能夠促進犯罪論體系的本土化并將其引向深入。
關鍵詞：犯罪論體系；程序性條件；構成要件；責任身份；正當程序；合理通知
證券發行董監高簽字制度立法論
——以公司信用類債券發行文件為切入點
作者：賀銳驍（華東政法大學經濟法學院）
內容摘要：現行法律法規要求董監高在公司債券發行文件上簽字，承諾募集說明書真實、準確和完整，是強化董監高勤勉盡責義務及相應法律責任的一種手段。但現行公司債券董監高簽字要求存在未兼顧“股債有別”、對部分董監高職責范圍認定不合理、影響發行人融資效率的問題及產生制度套利空間等問題。從國外立法實踐和來看，董監高對發行文件的承諾簽字要求較低，且方式較為靈活。從國內行政執法實踐來看，董監高的法定義務及后續追責也并未以簽字為前提，不簽字情況下的抗辯風險較小。優化董監高簽字要求在具體措施層面應遵循分類監管和尋找替代措施的思路。在立法層面，應通過進一步修訂《證券法》及相關法律法規，完善公司債券董監高簽字的要求。
關鍵詞：證券法；董監高；信息披露；簽字；公司債券；債券發行
法制機構審查的局限性及其突破
作者：王曉妹（上海交通大學凱原法學院）
內容摘要：法制機構審查是《立法法》確立的重要立法制度，被賦予確保立法必要性與可行性、保障法制統一、阻斷不當部門利益、提高立法質量的法定功能。從兌現法定功能的角度看，法制機構審查至少存在體制、組織和專業三方面的局限。突破體制局限，應考慮使法制機構回歸中立身份，并強化外部程序，擴大立法過程性信息公開；突破組織局限，須更大程度地引入集體理性，形成“審查組織+質詢+說明+公開”的制度組合，并建立審查輔助機制，由第三方專業機構承擔審查的大量基礎性工作；突破專業局限，必須形成與法律事務處理結合的專業培養機制，建立提前介入起草制度，充分利用現代信息技術，并有效引入專家團隊。
關鍵詞：立法法；法制機構審查；體制局限；外部程序；集體理性；法制統一