《東方法學》2020年第2期
【主編的話】
【理論前沿】
刑法理論因應時代發展需處理好五種關系 劉艷紅
論受賄罪中的國家工作人員 勞東燕
社會轉型中的婚姻家庭法制新面向 薛寧蘭
刑民法域協調視野下防衛限度之確定 于改之
國家治理轉型的縱向維度——基于央地關系改革的法治化視角 封麗霞
在所有與使用之間：商譽保護的制度邏輯 吳元元
【學術專論】
關于制定《長江保護法》的法理思考 呂忠梅
論中國公司法本土化與國際化的融合 朱慈蘊
論有效金融監管制度之構建 宋曉燕
意定監護制度實施中的困境與破解 張素華
【本期關注】
農地侵權行為解析及其責任適用 陳小君
再論土地經營權的性質 宋志紅
【司法改革】
功能論視角下任意訴訟擔當的類型研究 紀格非
【智慧法治】
數字經濟背景下的WTO電子商務諸邊談判：最新發展及焦點問題 石靜霞
論跨境數據流動規制企業雙向合規的法治保障 許多奇
知情同意原則在信息采集中的適用與規則構建 鄭佳寧
【主編的話】
親愛的讀者，呈獻給大家的是《東方法學》“女學者”特刊。本期封面特別從藍色變為紫色，就是想致敬學術園地里的姹紫嫣紅、致敬中國法學的女性力量，祝福和感謝所有女作者、讀者、編者，問候大家節日快樂！
我們注意到，在法學教育、研究領域的“她們”現象，在博士生教育階段往往十之六七是女生，男生相對較少；而在法學各學科召開的年會上，鏡頭聚焦的又往往多是男性，少有女學者的身影。我們認為，在學術研究的長跑路上，女學者的努力和優秀，需要全社會更多的看到，“她們”值得。
本期《東方法學》和16位優秀女學者聯袂，展示中國法學女性力量的高光時刻。呂忠梅教授是我國頂尖的環境法學家，她與30位人大代表提出的“為長江立法”的議案得到全國人大的采納，全國人大常委會已公布了《長江保護法（草案）》。呂教授在繁忙的政務工作之余為特刊撰寫的《關于制定“長江保護法”的法理思考》，值得細細品讀。劉艷紅教授對于當下刑法理論如何順應時代發展需要進行了深入思考，提出了在科技時代、風險社會時代、立法活性化時代、法定犯時代和民法典時代刑法學需要處理好五個時代特征帶來的五種關系，體現了作者與時俱進的治學風范和精準清醒的大局觀。勞東燕教授是我國刑法學界特別有影響力的中生代女學者，她給特刊提供的《論受賄罪中的國家工作人員》，為正確界定“國家工作人員”作出了拓展性的貢獻。
再如，陳小君教授有關農村土地侵權行為的類型化研究，朱慈蘊教授對中國公司法本土化與國際化融合的解析，薛寧蘭研究員對社會轉型中的婚姻家庭法制新面向進行的全面梳理，封麗霞教授研討央地關系改革的法治化視角，石靜霞教授的WTO電子商務諸邊談判新進展及焦點問題分析，于改之教授在刑民法域協調視野下對防衛限度的厘清，宋曉燕教授的有效金融監管制度研究，許多奇教授的跨境數據流動規制論證，紀格非教授對任意訴訟擔當的關注，吳元元教授有關商譽保護制度邏輯的探究，鄭佳寧教授關于知情同意原則在信息收集中適用的論證，張素華教授對監護制度實施困境的解讀，宋志紅教授關于《農村土地承包法》的目的解釋等，都是選題前沿、視角獨到、論證扎實、具有很高學術價值的優秀作品，女學者展現的學術高度令人心生敬意。
尤其值得一提的是，本期“女學者”特刊的編輯、出版正逢新冠肺炎疫情期間，各位作者、編輯團隊以及印刷制作企業都遇到了各種突如其來的困難。但是，大家齊心協力，共克時艱，終于使這期特別的、精彩的、紅得發紫的特刊按時按質出版了，一并感謝一路支持幫助《東方法學》的所有朋友。
皎若太陽升朝霞，灼若芙蕖出淥波。每當重大節日當天，世界地標性著名建筑往往會點亮特殊顏色的燈光，以表達祝賀、致敬之意。如前所述，《東方法學》特意為本期特刊單獨變色，同樣也是希望全社會都能看到“她們”：謹向為法治建設特別是法學研究作出卓越努力的廣大女學者致以崇高敬意！讓我們共同期待廣大女學者為人類社會更美好的治理制度和實踐貢獻更多的法治智慧！
【理論前沿】
刑法理論因應時代發展需處理好五種關系
作者：劉艷紅（東南大學法學院）
內容摘要：從刑法理論的視角審視，當下我們所處時代是：以互聯網科技為引領的科技時代；科學技術不斷發展的副作用所引發的高風險時代；大量新型違法犯罪行為頻發及其刑法規制帶來的刑事立法活性化時代；犯罪形態在數量變化上由傳統的自然犯占絕對優勢演變為法定犯占絕對比重的時代；以民法典編纂為標志性事件的民法典時代。刑法理論如欲因應時代發展，需要處理好五種關系：科技時代傳統刑法理論與新問題之間的關系；風險社會時代刑法安全治理與權利保障之間的關系；立法活性化時代刑事立法的“立改”與“廢釋”之間的關系；法定犯時代法定犯的不斷擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關系；民法典時代公法（刑法）與私法（民法）之間融合的關系。刑法學的發展，只有不斷尋找時代問題，充分體現時代特征，才能形成富有生命力的時代理論。
關鍵詞：刑法理論；科技時代；風險社會；立法活性化；法定犯；民法典
論受賄罪中的國家工作人員
作者：勞東燕（清華大學法學院）
內容摘要：對受賄罪中國家工作人員的界定，在方法論上需遵循融貫性與合目的性的雙重要求。公務說的立場具有妥當性；但對公務應作限定理解，即必須是與國家有關的事務，需要體現國家的意志性。對受賄罪中“從事公務”的理解，應區別于貪污罪。受賄罪中的“從事公務”，在范圍上不限于行使公權力的場景，也包括國家以私主體出現時的情形。公務與勞務并非對立的范疇，管理性并非成立公務的必備要素；只要相應事務具有國家性的面向，即事務的處理權限可追溯至主權者的委托，則勞務性的活動也可能構成公務。國家出資企業與評標或政府采購活動中的委派類主體，其作為國家工作人員的國家性，體現在國有單位意志的代表性與業務內容的關聯性上。缺乏國有單位意志的代表性，或是業務內容與國有資產的監管沒有關聯，均不應認定為國家工作人員。
關鍵詞：國家工作人員；受賄罪；從事公務；受委派主體；公務與勞務；國家性的面向
社會轉型中的婚姻家庭法制新面向
作者：薛寧蘭（中國社會科學院法學所）
內容摘要：中國社會轉型對婚姻家庭的影響是全面而深刻的。婚姻家庭法制改革需與社會發展同步，回應社會需求。將男女法定婚齡降低至自然人成年年齡，符合完全民事行為能力的本質內涵，有利于實現民法體系內部協調統一，還可消除男女結婚年齡上的不合理區分。在新的人口、社會、經濟形勢下，實現我國民事法律導向從限制生育向自主生育轉型的重要舉措之一，是從賦權角度調整夫妻共同生育行為。人工生殖技術應用引發親子關系確認規則變化，當傳統規則“失靈”，確立新的規則成為必要。異質人工生殖情形下的親子關系認定應綜合考慮不孕不育夫妻采取人工生殖技術生育子女的合意、未成年子女最佳利益、事實撫養關系的形成等各種因素。
關鍵詞：婚姻家庭法；法定婚齡；生育權；代孕；人工生殖技術；民法典；婚姻家庭編
刑民法域協調視野下防衛限度之確定
作者：于改之（華東政法大學刑事法學院）
內容摘要：《刑法》第20條第2款關于正當防衛限度的學說之爭隱含著協調刑民防衛限度法域沖突的不同立場。相較于承認刑民防衛過當二元論，刑民防衛過當一元論更契合違法性評價制度、正當防衛制度的目的，在實踐層面也更具有比較優勢；相較于刑法從屬型一元論，民法從屬型一元論更能實現刑民防衛限度規定的無縫對接，且在有效保護防衛人利益的同時未過度限制對加害人利益的保護。因此，對于刑民防衛限度法域沖突的協調而言，民法從屬型一元論屬于最優解釋。
關鍵詞：法域沖突；防衛限度；刑法從屬型；民法從屬型；正當防衛；民法典
國家治理轉型的縱向維度
——基于央地關系改革的法治化視角
作者：封麗霞（中共中央黨校<國家行政學院>政治和法律部）
內容摘要：央地關系是當代中國國家治理現代化的一個核心問題。改革開放以來，我國央地關系改革采取的是一種漸進式實驗主義思路，權力的上收與下放整體上呈現“弱制度化”的特點。現實當中，央地關系的改革與調整很大程度上依靠的是運動式治理、專項治理、壓力型治理等非常規手段，盡管能夠快速解決一些久拖不決的治理難題，但是并沒有實現對傳統國家治理模式的突破，也難以有效避免央地關系的“統死放亂”怪圈和周期性震蕩。欲實現國家縱向治理的現代化轉型與升級，必須加強以國家法治為中心的央地關系制度建設，以央地關系法治化來提升國家的整體治理能力。只有如此，才能從國家制度建設層面維護中央權威，也才能真正形成既有秩序又有活力的地方治理。
關鍵詞：國家治理能力；縱向治理結構；央地關系；弱制度化；法治化視角；漸進式實驗主義
在所有與使用之間：商譽保護的制度邏輯
作者：吳元元（西南財經大學法學院）
內容摘要：廣藥集團與加多寶公司關于“王老吉”商標、紅罐包裝等系列爭訟的實質是商譽的爭奪，其中蘊含的商譽保護的制度邏輯業已超越個案，具有一般性的法理意義。作為稀缺的文化資產，商譽的形成需要商標等載體歷經足夠充分的使用時間；也正是由于使用時間的約束，商譽本身很難通過法律迅速實現強制轉移和再分配。基于這一規律，商譽保護應當全面衡量商標所有者和使用者在商譽創造、增值過程中的不同貢獻，通過適用附期限的責任規則等制度設計，建構所有者和使用者的利益平衡機制，避免出現消費者福利減損、無謂爭訟激增等利益再分配效應。紅罐包裝權屬爭議、廣告語是否侵權等潛藏著與“王老吉”商標案相同的因果機理，司法解決之道也應當以包裝裝潢、廣告語背面的商譽的創造實踐作為依據，按照孰為商譽創造者、增值者進行權屬確定，為商譽的再生產提供良好的制度激勵。同時，還應當經由司法運作充分發揮商譽對于其所有者的自我約束功能，實現良性社會控制。
關鍵詞：文化資產；商譽保護；責任規則；利益平衡機制；消費者權利；制度激勵
【學術專論】
關于制定《長江保護法》的法理思考
作者：呂忠梅（清華大學法學院）
內容摘要：制訂《長江保護法》的過程本質上是一次重大的理論與實踐創新。既需要突破現有的部門立法理念、單項立法原則和分別立法模式，確立流域立法新層次、新模式，也需要發揮立法重構社會關系、重塑管理體制、重建社會秩序的價值引領功能，確立長江流域治理新規范，并獲得社會的廣泛認同和遵守。為此，必須進一步深化對《長江保護法》基本概念的認識，界定“長江流域”的“社會流域”內涵和獨立性、系統性、空間性特征；從法律關系角度標識長江流域治理社會關系，建立長江流域空間關系思維，確立長江流域事權配置維度：按主體層級配置事權，以空間視角設計制度，依托制度形成機制。
關鍵詞：長江保護法；環境保護立法；長江流域事權；空間關系；流域社會治理；流域立法模式
論中國公司法本土化與國際化的融合
作者：朱慈蘊（清華大學法學院）
內容摘要：公司法作為規范投資人設立公司、運營公司的商事組織法，與公司實踐密切相關，是為解決公司運行中的問題而誕生。我國歷次公司法修改都體現了本土化與國際化相互交融的特點。為中國企業的創新創業保駕護航，提升國際化的競爭力，是本次公司法修正啟動的動因。中國公司法的現代化已經初具規模，而本次修改，應在較高層級上實現公司法的國際化與本土化的融合。具體而言：在公司組織形態上，應采用公開公司與封閉公司的分類；在公司治理上，應進一步擴張中小股東權益保護力度，進一步完善公司股東會、董事會以及監督機制，將公司社會責任具體化；在公司并購制度上，應增加公司合并、分立不同角度的分類規定，確定公司收購與反收購的決策權歸屬；在公司集團制度建構上，應引入、建立、健全公司集團的相關法律規定。
關鍵詞：中國公司法；商事組織法；公司法本土化；公司法修改；公司回購；上市公司治理
論有效金融監管制度之構建
作者：宋曉燕（上海財經大學法學院）
內容摘要：我國金融監管制度的供給已形成較為成熟的監管架構，同時包括了對很多重點改革內容的持續探索，這些基本都反映了對金融安全和效率的兼顧。在金融進一步改革的過程中，應尤為關注有效金融監管制度的完善。在綜合經營和國際化發展的大背景下，一國構建有效的金融監管制度需著力解決好以下四對矛盾：第一是金融系統復雜性與金融監管體制整體性之間的矛盾，即從整體性視角構建適應一國金融市場發展的監管體制，以應對金融系統復雜性；第二是金融系統復雜性與監管制度一致性的矛盾，金融系統復雜性同時要求監管制度的制定應以“監管目標一致性”為標準，保持邏輯內在一致，以減少套利空間；第三是金融系統的動態性與監管前瞻性和謙抑性的矛盾，即金融系統的動態性要求前瞻性的金融監管，但與此同時保持適當的謙抑；第四是金融系統的開放性與監管的國際化和國別性的矛盾。金融系統的開放性既對監管國際化和標準化提出了要求，同時也應重視各國金融市場發展程度不同條件下的國別化監管需求。
關鍵詞：金融監管制度；國際金融中心；金融安全；監管前瞻性；監管謙抑性；國別化監管
意定監護制度實施中的困境與破解
作者：張素華（武漢大學法學院）
內容摘要：《民法總則》第33條規定，具有完全民事行為能力的成年人可以通過協商書面確定自己的監護人，但對于意定監護協議的主體范圍、具體形式、生效節點、可否任意解除等問題缺乏細化規定，勢必在實務運行中引發系列困惑。意定監護協議僅要求采取書面形式不足以防范糾紛，當下中國應輔以公證機關進行公證較為妥當。意定監護協議在被監護人喪失或者部分喪失民事行為能力時生效，被監護人是否喪失民事行為能力應綜合采用實質性損害和功能性損害標準，同時區分醫學鑒定要件和法律要件。意定監護協議在生效以前雙方都可以解除監護協議，但在其生效以后則不得任意行使解除權。監護人在履行監護職責中，可以轉委托，除非轉委托行為將嚴重損害被監護人的利益，或者被監護人的近親屬提出了合理的反對理由。
關鍵詞：意定監護；意定監護協議；意定監護協議公證；監護協議解除權；被監護人利益保護；監護協議生效
【本期關注】
農地侵權行為解析及其責任適用
作者：陳小君（廣東外語外貿大學土地法制研究院）
內容摘要：我國農地侵權頻發且占農地糾紛相當比例。兩個前提基礎（把握農地范疇的法律內涵與外延、掌控農地權益的結構與邊界）和三個向度特征（侵權客體顯明的不動產性、侵權構成要素考量面向的政策性、關聯農地侵權法律關系之錯綜復雜性），是系統界定農地侵權行為并闡釋其特殊性的關鍵。類型化是體系化梳理農地侵權行為并提高司法機關應對農地侵權糾紛裁判質量的有效路徑。以法律關系及其構成中關鍵要素為標準，可將農地侵權行為類型化為農地民事侵權行為和農地行政侵權行為。農地民事侵權行為可劃分為主體加害型侵權行為、客體受損型侵權行為、違約性侵權行為；農地行政侵權行為可劃分為因征收征用所生侵權行為、行政管理導致侵權行為、干預農地使用權侵權行為。不同類型侵權行為，其請求權基礎或規范依據、歸責原則、責任形態各有不同，可初步厘清其中一二，但仍亟待理論深化、實踐梳理和立法完善。
關鍵詞：土地侵權行為；農地侵權類型化；農地民事侵權行為；農地行政侵權行為；請求權基礎；農地侵權裁判
再論土地經營權的性質
作者：宋志紅（中央財經大學法學院）
內容摘要：由于新修訂的《農村土地承包法》對土地經營權的定性采取了“擱置”“曖昧”態度，學術界對土地經營權之權利屬性的爭議從修法前的制度設計延續至修法后的法律解釋和適用，并出現了“權利屬性不明確說”“債權說”“二元定性說”“三類土地經營權分屬不同性質說”四種解釋結論。以目的解釋為主導，兼顧“內外關系和諧”和“不與法條文義相反”的要求，新承包法中的土地經營權首先應區分為設定于土地承包經營權之上的土地經營權和設定于土地所有權之上的土地經營權兩大陣營，而每一類型土地經營權又均應解釋為包含物權性土地經營權和債權性土地經營權兩種權利類型；設定于土地承包經營權之上的土地經營權以5年期限為物、債劃界標準，設定于土地所有權之上的土地經營權以權利設定方式和實際權能安排為劃界標準。出租屬于債權性土地經營權的設立方式，建議引入“分置”指稱承包農戶設立物權性土地經營權的行為，同時采用“出讓”指稱發包方設立物權性土地經營權的行為。
關鍵詞：土地經營權性質；土地承包經營權；農村土地承包法；三權分置；物權性土地經營權；債權性土地經營權
【司法改革】
功能論視角下任意訴訟擔當的類型研究
作者：紀格非（中國政法大學民商經濟法學院）
內容摘要：早期的任意訴訟擔當作為實體當事人適格標準的例外出現。隨著理論和實踐的不斷發展，任意訴訟擔當在民事訴訟中所承擔的功能日趨復雜，漸次注入簡化訴訟程序、提高訴訟效率等程序功能。對于任意訴訟擔當適用條件的理解離不開對其功能剖析。任意訴訟擔當的不同功能決定了不同類型的任意訴訟擔當應有不同的適用標準。在我國民事訴訟中，應充分發展代表型的任意訴訟擔當；厘清擬制型任意訴訟擔當的當事人能力與當事人適格的關系；謹慎對待代理型的任意訴訟擔當。
關鍵詞：民事訴訟；任意訴訟擔當；訴訟擔當；當事人適格；實體當事人；訴訟實施
【智慧法治】
數字經濟背景下的WTO電子商務諸邊談判：最新發展及焦點問題
作者：石靜霞（對外經濟貿易大學法學院）
內容摘要：代表世界貿易90%份額的76個WTO成員于2019年1月發起“電子商務諸邊談判”，旨在制訂電子商務/數字貿易領域的國際規則，以適應經濟的全球化和數字化發展。談判既涉及成員存在基本共識的貿易便利化議題，也涵蓋高標準的數字貿易新規則。各談判成員數字經濟發展水平不同，核心利益訴求有別，尤其是中美歐等主要成員的立場協調是決定該談判是否能夠成功的決定性因素。對此，有必要重點分析談判中的跨境數據流動和禁止本地化要求、源代碼及算法規制和電子傳輸的免關稅及數字稅征收等核心爭議問題。我國作為電子商務第一大國、數字經濟第二大國，需在積極參與談判的同時，注重推動談判符合最大多數成員的利益，并提升我國在電子商務/數字貿易領域的規則話語權。
關鍵詞：WTO電子商務談判；跨境數據流動；源代碼及算法；電子傳輸免關稅；數字經濟；數字稅
論跨境數據流動規制企業雙向合規的法治保障
作者：許多奇（復旦大學法學院）
內容摘要：大數據環境下，大規模和復雜的跨境數據流動成為常態。在數據跨境問題上，“走出去”和“引進來”的企業都面臨必須滿足國內外公權力機關依本國法所提出的數據收集、傳輸和使用等要求，即實現雙向合規。對企業合規現狀的梳理發現存在雙向合規難的問題。但從國內來看，缺乏“良法善治”的法治保障是主要原因。具體表現在：制度零散，缺乏頂層設計下的數據跨境系統規范體系；機構不明，缺乏獨立的數據跨境風險管理執法機構；手段單一，缺乏完整健全的數據跨境執法流程；國際爭端，數據本地化政策影響中國的國際貿易談判。加強“良法善治”法治保障解決雙向合規難問題的對策建議是：科學立法，豐富提升跨境數據流動管理的價值目標，為雙向合規提供法律規范體系；機構創新，設立獨立的跨境數據監管機構，將雙向合規落到實處；協同共治，構建跨境數據安全治理體系，營造良好的合規環境；合作共贏，積極參與跨境數據流動國際規則制定，推動雙向合規健康、可持續地開展。
關鍵詞：跨境數據流動；數據流動規制；雙向合規；數據安全治理；跨境數據流動國際規則；數字經濟
知情同意原則在信息采集中的適用與規則構建
作者：鄭佳寧（中國政法大學民商經濟法學院）
內容摘要：用戶的知情同意作為企業采集用戶行為信息應遵守的一項原則，是用戶行為信息采集的合法性基礎。在信息采集中的選擇與參與機制中，我國宜采擇入為主的知情同意規則設計。在其必備前提——告知環節，針對信息采集行為的主體、行為信息的類別和使用目的、采集后的處理行為和用戶行為信息流向的第三方等方面，均應履行告知義務。對用以進行行為化定位等特殊用途，還應進行專門披露。在用戶同意規范制度的設計上，用戶同意類型需要進一步區分；同意的有效形式應該更加審慎；同時，對用戶同意外的其他采集合法性基礎應進行明確。
關鍵詞：數據信息；信息采集；合法性基礎；知情同意；擇入機制；擇出機制