《東方法學(xué)》2020年第1期目錄
本期關(guān)注
第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的類型演變與犯罪預(yù)防……金澤剛
論共享單車平臺公司對低齡騎行人的安全注意義務(wù)……李磊
互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新視角下社交平臺內(nèi)容規(guī)制責(zé)任……魏露露
理論前沿
合同詐騙罪行為類型的邊緣問題……張明楷
論世行營商環(huán)境評估“獲得信貸”指標(biāo)得分的修法路徑……羅培新
構(gòu)成要件要素:從文本概念到裁判類型……張心向
民法典之名譽權(quán)立法論……張紅
司法改革
論民商事案件裁判方法的反思與完善……劉力
智慧法治
數(shù)據(jù)確權(quán)的困境及破解之道……韓旭至
區(qū)塊鏈技術(shù)的信任制造及其應(yīng)用的治理邏輯……石超
法治教育
論學(xué)生的法律地位……任海濤
域外之窗
人類生物醫(yī)藥干預(yù)是合法的政策監(jiān)管手段嗎？……[英] 凱倫·楊（著） 趙舒窈（譯）
青年論壇
論裁判后果主義推理的運作原理……趙力
本期關(guān)注
第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的類型演變與犯罪危機預(yù)防
作者：金澤剛（同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：“互聯(lián)網(wǎng)+”社會中，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺在公眾的日常生活中扮演著越來越重要的角色。但由于科技創(chuàng)新先行、監(jiān)管機制跟進(jìn)不足，導(dǎo)致第三方網(wǎng)絡(luò)平臺潛藏著為犯罪活動提供便利的危機�？紤]到第三方網(wǎng)絡(luò)平臺自身運行機制的重大改變，其已逐漸由直接或間接的犯罪參與者演變成為只在消費者和服務(wù)提供者之間起到居間作用的媒介主體，可援引“技術(shù)中立”原則免除刑事責(zé)任，但對于因未完全履行監(jiān)管義務(wù)而產(chǎn)生的民事賠償，平臺需與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，對于第三方網(wǎng)絡(luò)平臺潛藏的犯罪危機，需借助科學(xué)的犯罪學(xué)理論，通過綜合治理的方式加以預(yù)防。
關(guān)鍵詞：第三方網(wǎng)絡(luò)平臺 類型演變 責(zé)任劃分 犯罪預(yù)防
論共享單車平臺公司對低齡騎行人的安全注意義務(wù)
作者：李磊（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：共享單車公司作為營利性經(jīng)營主體，對低齡騎行人負(fù)有安全注意義務(wù)，其理論依據(jù)是危險開啟說及報償理論。共享單車用戶使用注冊協(xié)議中的相關(guān)條款亦不能排除該義務(wù)。該義務(wù)包括對低齡騎行人警示、阻斷義務(wù)及充足管理人員的注意義務(wù)。共享單車公司違反安全注意義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任根據(jù)受害人的行為能力不同而適用過錯推定原則和過錯責(zé)任原則。在無第三人介入時，違反安全注意義務(wù)應(yīng)承擔(dān)間接責(zé)任，有第三侵權(quán)人介入時則應(yīng)先根據(jù)直接侵權(quán)人與受害人過錯大小按比例劃分各方相應(yīng)的賠償責(zé)任，再由共享單車公司承擔(dān)受害人部分的賠償。
關(guān)鍵詞：共享單車 低齡騎行人 安全注意義務(wù) 賠償責(zé)任
互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新視角下社交平臺內(nèi)容規(guī)制責(zé)任
作者：魏露露（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員）
內(nèi)容摘要：社交平臺是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新的主體，同時也承擔(dān)著用戶內(nèi)容規(guī)制的平臺義務(wù)與責(zé)任。合理的平臺責(zé)任制度設(shè)置需要平衡平臺商業(yè)自由與內(nèi)容合規(guī)性兩種價值�；ヂ�(lián)網(wǎng)內(nèi)容監(jiān)管既有法律和政策從構(gòu)建信息安全管理制度和運用內(nèi)容監(jiān)管技術(shù)措施兩個方面建構(gòu)了平臺的內(nèi)容監(jiān)管責(zé)任體系。但從促進(jìn)創(chuàng)新的視角來看，平臺內(nèi)容監(jiān)管責(zé)任體系還存在著過于注重事后處罰，對事前治理制度的關(guān)注不夠等問題。無論是內(nèi)容自動過濾技術(shù)的使用還是內(nèi)容管理制度的構(gòu)建，都應(yīng)當(dāng)建立在多方利益相關(guān)主體參與的基礎(chǔ)之上，一方面提高內(nèi)容監(jiān)管程序的公開透明和正當(dāng)性；另一方面形成監(jiān)管責(zé)任的分擔(dān)，降低社交平臺的監(jiān)管成本，促進(jìn)創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：社交平臺 互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新 平臺責(zé)任 內(nèi)容監(jiān)管技術(shù) 利益主體參與機制
理論前沿
合同詐騙罪行為類型的邊緣問題
作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：成立合同詐騙罪以行為符合普通詐騙罪的構(gòu)造為前提；冒用他人螞蟻花唄的行為雖然觸犯了合同詐騙罪，但由于被害人屬于金融機構(gòu)，應(yīng)認(rèn)定為貸款詐騙罪；對“以虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)�！睉�(yīng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，超出抵押物價值重復(fù)擔(dān)保的，將所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)作擔(dān)保的，將依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)作擔(dān)保的，都屬于以虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保；欺騙擔(dān)保人為自己提供擔(dān)保再對他人實施（合同）詐騙的行為，成立數(shù)罪，但可以作為牽連犯從一重罪處罰；對“沒有實際履行能力”應(yīng)擴(kuò)大解釋為包括不具有履行合同的想法的情形；“以先履行小額合同或者部分履行合同的方法”是掩蓋行為人沒有履行合同的想法的欺騙手段，而非表明違法性減少的要素；“收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的”不是完整的獨立行為類型，需要結(jié)合《刑法》第224條的項前規(guī)定以及詐騙罪的構(gòu)造加以理解和適用；“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”的兜底規(guī)定并非不明確規(guī)定，也非擴(kuò)張性規(guī)定，不需要進(jìn)行限制解釋。
關(guān)鍵詞：合同詐騙罪 行為類型 擴(kuò)大解釋 限制解釋
論世行營商環(huán)境評估“獲得信貸”指標(biāo)得分的修法路徑
——以我國民法典頒布為契機
作者：羅培新（華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：世界銀行營商環(huán)境評估2020報告顯示，我國全球排名繼續(xù)提升，而其中“獲得信貸”指標(biāo)的排名卻連續(xù)四年下跌。缺乏全國統(tǒng)一的動產(chǎn)擔(dān)保登記平臺、未能實現(xiàn)全國范圍內(nèi)的動產(chǎn)擔(dān)保登記、查詢、撤銷等功能是重要原因。此外，說理欠缺帶來的冤枉失分，以及我國法律與世界銀行和聯(lián)合國貿(mào)易法委員會推行的現(xiàn)代動產(chǎn)擔(dān)保制度多有不合，也是重要因素。為提升我國全球排名，尊重世行方法論，優(yōu)化說理路徑，并在不傷害其他法益的情況下修訂法律，建立統(tǒng)一的公示對抗效力規(guī)則，統(tǒng)一的登記機構(gòu)和登記系統(tǒng)，當(dāng)成時下亟需。
關(guān)鍵詞：世界銀行 營商環(huán)境 動產(chǎn)擔(dān)保 法律變革
構(gòu)成要件要素:從文本概念到裁判類型
作者：張心向（南開大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：構(gòu)成要件要素文本概念是立法的產(chǎn)物，構(gòu)成要件要素裁判類型則是司法的產(chǎn)品。刑事裁判過程實際上就是構(gòu)成要件要素從抽象的文本概念被“具象化”為具體的裁判類型的過程。在文本概念的語義核心區(qū)域，作為大前提的構(gòu)成要件要素事實模型與其所“對應(yīng)”的作為小前提的相關(guān)案件事實要素之間形成邏輯涵攝關(guān)系，其裁判類型的建構(gòu)一般都是單一、清晰、明確的；在文本概念的語義邊緣區(qū)域，構(gòu)成要件要素事實模型與該事實模型相“對應(yīng)”的案件“事實場景”之間在“對接”時存在多個需要比對的相似選項，其裁判類型的建構(gòu)充滿了不確定性。此時，作為構(gòu)成要件要素的某個事實模型該如何和某個案件現(xiàn)實場景中的相關(guān)事實對接，往往會超越純粹語義解釋意義上的法律適用，而成為一種更深層、更廣泛甚至更長遠(yuǎn)考量的社會控制行動。
關(guān)鍵詞：構(gòu)成要件要素 文本概念 裁判類型 藥品
民法典之名譽權(quán)立法論
作者：張紅（武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：民法典人格權(quán)編草案之名譽權(quán)條文尚有完善之空間。建議增加胎兒和英雄烈士名譽保護(hù)的規(guī)定。對《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中認(rèn)定侵害名譽權(quán)責(zé)任的“行為違法性”表述不再繼承，以與侵權(quán)責(zé)任編侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定保持一致。建議在名譽權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中，強化個案自由裁量空間，適用《草案》第781、781之1條之規(guī)定。《草案》第805條應(yīng)當(dāng)細(xì)分為正當(dāng)行使權(quán)利和依法行使職權(quán)兩種免責(zé)事由類型，相應(yīng)增加“陳述事實”“合理評論”“未公開的口頭或書面意見和建議”“消費者評論”“新聞自由”“創(chuàng)作自由”“維護(hù)公序良俗”“依法行使職權(quán)”等免責(zé)事由。侵害名譽類案件司法裁判中應(yīng)當(dāng)區(qū)分適用基于人格權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的責(zé)任形式。
關(guān)鍵詞：民法典 名譽權(quán) 言論自由 合理審查 合理評論
司法改革
論民商事案件裁判方法的反思與完善
——以請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為中心
作者：劉力（上海市第一中級人民法院法官，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：以請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為中心，在反思我國目前民商事案件裁判方法不足的同時，結(jié)合我國司法實踐與審判實際，理清了請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法中居于總論重要地位的三大基本問題，即統(tǒng)合法律邏輯與實踐理性、兼顧正式與非正式法源、統(tǒng)一請求權(quán)與抗辯權(quán)的適用。以上述總論為引導(dǎo)，從納入審理的請求權(quán)范圍、法律規(guī)范體系化類型化的檢索、要件事實和完全性法條的確立、裁判結(jié)論妥當(dāng)性的檢討等四個具體方面，論述請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在司法實踐中的具體應(yīng)用方法，以期對我國現(xiàn)有的民商事案件裁判方法有所增益。
關(guān)鍵詞：抗辯權(quán) 請求權(quán)基礎(chǔ) 裁判方法 價值判斷客觀化
智慧法治
數(shù)據(jù)確權(quán)的困境及破解之道
作者：韓旭至（華東政法大學(xué)法律學(xué)院特聘副研究員）
內(nèi)容摘要：數(shù)據(jù)確權(quán)存在多種理論，首先可置于既有制度規(guī)范中考察。這可能涉及物權(quán)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、競爭法、個人信息保護(hù)法等諸多規(guī)范。然而，無論是單獨適用還是綜合適用，既有規(guī)范均無法充分解答數(shù)據(jù)權(quán)屬、保護(hù)與利用的問題。其次，從數(shù)據(jù)新型權(quán)利理論來看，亦未能實現(xiàn)數(shù)據(jù)確權(quán)。該類理論多建立在勞動賦權(quán)的簡單論證之上，并未深入研究數(shù)據(jù)權(quán)利的生產(chǎn)機制，以致數(shù)據(jù)權(quán)利主體、客體均難以判定，且無法回應(yīng)實踐中的數(shù)據(jù)治理問題。數(shù)據(jù)確權(quán)的困境植根于以意志論、利益論為代表的傳統(tǒng)權(quán)利理論無法解釋新的數(shù)據(jù)問題。通過對數(shù)據(jù)權(quán)利生產(chǎn)機制考察發(fā)現(xiàn)，算法在數(shù)據(jù)價值與數(shù)據(jù)權(quán)利的形成中處于核心地位。因此，可通過算法規(guī)制反向?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)確權(quán)。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù) 非個人數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)權(quán)利 新型權(quán)利 個人信息
區(qū)塊鏈技術(shù)的信任制造及其應(yīng)用的治理邏輯
作者：石超（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：信任是經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系的基礎(chǔ)，也是法律治理展開的著力點，從熟人社會到現(xiàn)代社會再到網(wǎng)絡(luò)空間，中心化的信任機制是主要的信用供給者，也是重要的治理載體。源始于比特幣底層技術(shù)的區(qū)塊鏈通過技術(shù)方式在網(wǎng)絡(luò)空間構(gòu)造出一種去中心化的信任模式，不僅為陌生者提供去中介化的信用，更具網(wǎng)絡(luò)空間生產(chǎn)的利益分配方式改變之效能，但囿于政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析視角的合理性追尋與技術(shù)自治邏輯的自治性挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)法律治理機制既無力改變也難以為繼，區(qū)塊鏈技術(shù)信任下的法律治理模式需更新轉(zhuǎn)變。同樣基于區(qū)塊鏈技術(shù)去中心化的邏輯結(jié)構(gòu)與自組織的理論貢獻(xiàn)，通過共識協(xié)議的由利益相關(guān)者“合作治理”的自律型監(jiān)管既為法律治理滲入提供路徑，亦能產(chǎn)生內(nèi)外之拘束力，助力區(qū)塊鏈系統(tǒng)的“共建共享”秩序生成。
關(guān)鍵詞：區(qū)塊鏈技術(shù) 信任 去中心化 共識協(xié)議 共享共治
教育法治
論學(xué)生的法律地位
作者：任海濤（華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：學(xué)生的法律地位兼具基礎(chǔ)穩(wěn)定性與靈活多變性的二元特征。學(xué)生在憲法層面的法律地位為“公民”，在教育法層面的法律地位為“受教育者”。理論上不宜將“未成年人”視為“學(xué)生法律地位”的一種獨立類型，但基于“未成年學(xué)生”的身份特殊性，有必要進(jìn)一步加強對其特殊法律保護(hù)與規(guī)制。學(xué)生的民事法律地位為“自然人”，其中，限制或無民事行為能力的未成年學(xué)生同時具有“被監(jiān)護(hù)人”的法律身份。在合同法律關(guān)系中，學(xué)生的法律地位為“合同當(dāng)事人”；在侵權(quán)法律關(guān)系中，學(xué)生既可能為“侵權(quán)人”，也可能為“被侵權(quán)人”。高校在特定情形下具有行政主體資格，在高校與學(xué)生之間產(chǎn)生的行政法律關(guān)系中，后者的法律地位為“教育行政相對人”。在不同的行政救濟(jì)法律關(guān)系中，學(xué)生相應(yīng)充當(dāng)著“申訴人”“行政復(fù)議申請人”“行政訴訟原告”等不同法律角色。在刑事法律關(guān)系中，學(xué)生既可能為“被害人”，也可能為“被告人”或“犯罪嫌疑人”。其中，針對青少年犯罪的諸多問題，應(yīng)當(dāng)從多個方面入手，加強綜合治理，構(gòu)建未成年人犯罪防范體系。
關(guān)鍵詞：學(xué)生 法律地位 受教育者 未成年 行政相對人
域外之窗
人類生物醫(yī)學(xué)干預(yù)是合法的政策監(jiān)管手段嗎？
作者：凱倫·楊（英國伯明翰大學(xué)法學(xué)院教授）
譯者：趙舒窈（西南政法大學(xué)中國金融法治研究中心研究人員，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：監(jiān)管是指為了解決共同問題的管理風(fēng)險或者人類行為的有意圖的活動，而以制度設(shè)計為目的之生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)是否能夠成為合法的監(jiān)管手段亟待探討。現(xiàn)有研究關(guān)于技術(shù)道德中立性、生物干預(yù)等價性的觀點存在缺陷、不足采納，正確的分析方法應(yīng)當(dāng)在法律層面，從干預(yù)主體、目的之角度分析生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)的合法性。具體而言，無論是在國家監(jiān)管情境中，還是在非國家行為體的監(jiān)管行為里，生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)均存在效果與效率欠佳、缺乏公眾參與、危及基本權(quán)利等問題。因此，生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)違反了尊重他人的道德義務(wù)，可能造成不良的社會影響，為了人類的繁榮與善良福祉，其合法性值得質(zhì)疑。
關(guān)鍵詞：生物醫(yī)學(xué)干預(yù) 監(jiān)管行為 基本權(quán)利 合法性
青年論壇
論裁判后果主義推理的運作原理
作者：趙力（吉林大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生）
內(nèi)容摘要：與傳統(tǒng)法律推理不同，后果主義推理是根據(jù)對裁判后果的預(yù)測和評價來選擇判決理由。這種對后果的評價在本質(zhì)上是一種價值判斷，必須借助于一定的評價標(biāo)準(zhǔn)，才能在事后對其加以控制及合理化。基于后果評價的內(nèi)容和理由的不同，可以將評價標(biāo)準(zhǔn)劃分為規(guī)則價值和后果價值。一方面，無論是法律中體現(xiàn)的價值，還是法律本身所追求的價值，它們都可以蘊含在依法裁判的目標(biāo)之中，從而表現(xiàn)為法的安定性、融貫性等一般標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，一些標(biāo)準(zhǔn)還可能源于道德考量、社情民意和社會治理等方面的需求，它們既可以作為“超越法律”的實質(zhì)理由，又構(gòu)成了對“恣意裁判”的外在限制。此外，裁判結(jié)論的得出還需要經(jīng)過證立和說明，只有建立在相關(guān)論證程序的制約和保障之上，后果主義推理才不會使司法裁判脫離法律的軌道。
關(guān)鍵詞：后果主義推理 后果評價 價值判斷 評價標(biāo)準(zhǔn) 裁判形態(tài)