2018年第6期目錄
理論前沿
《人民檢察院組織法》修訂中的若干問題……萬毅
世行營商環境評估方法論：以“開辦企業”指標為視角……羅培新
生態環境損害賠償制度的反思與重構……陳海嵩
不正當行為抗辯制度之移植可行性及設計構想……徐棣楓
智慧法治
大數據時代個人數據跨境傳輸限制及其解決方案……張繼紅
網絡安全行政處罰的歸責原則……尹培培
本期關注
改革開放40年中國法治建設回顧與展望
改革開放40年法治中國建設：成就、經驗與未來……沈國明
從兩個“十六字方針”看我國法治建設的跨越發展……蔣傳光
改革開放以來國家發展觀與績效觀的形成、影響及法治路徑……馮輝
司法改革
檢察機關捕訴合一改革質疑……謝小劍
謹慎對待“捕訴合一”……童偉華
我國審查逮捕程序中的“準司法證明”……楊依
除魅與重構：捕訴合一的辯證思考……步洋洋
青年論壇
上市公司股權轉讓誠實信用原則擴張適用研究……劉云亮
論律師的辯護豁免權……譚文鍵
理論前沿
《人民檢察院組織法》修訂中的若干問題
內容摘要：《人民檢察院組織法》的修訂應注意以下幾點問題：專門人民檢察院的設置應依檢察一體原則，以法律授權的方式將相關職權交由專門法院所在地的人民檢察院行使，不必專設專門人民檢察院；基于審級對應的考慮，應設置與巡回法庭相對接的檢察機構，具體設置可先由最高人民檢察院設置派駐檢察室，而非設立巡回檢察廳，檢察官由其從相關業務部門選派，定期輪流派駐；理順派出機關與派出機構的關系，修改《草案》第24條，取消“派出院”的稱謂，統稱“分院”，審級、職責權限與本院相同。修改第25條，賦予各級人民檢察院根據檢察業務需要設立分院的權力；除依上級院檢察長之書面指令，檢察官原則上不得越境辦案；在上下級的關系問題上，修改《草案》第28條以明確指揮、監督權的首長特權屬性。
關 鍵 詞：專門人民檢察院 派駐檢察室 派出機關 派出機構 越境辦案權
作者：萬毅 成都理工大學司法研究院教授，博士生導師。
世行營商環境評估方法論：以“開辦企業”指標為視角
內容摘要:世行營商環境評估，獲得了日益廣泛的重視。該項評估的每一個指標體系，都會以一篇經典文獻作為理論支撐，并由此構建評估體系的方法論。作為十大評估指標之一的“開辦企業”，以《準入監管》這篇著名文獻作為理論依據。該文獻闡釋了關于開辦企業的兩個觀點：其一為公共利益理論。其二為公共選擇理論。該理論又細分為“捕獲理論”和“收費亭理論”。世行營商環境評估認可了后者的觀點，并聚焦企業設立的程序、時間和費用三個維度，來評估其便利度。就企業設立的“程序”而言，只有一項單獨的活動需要企業的創辦人與外部互動時才能成為“程序”，它不包括股東會決議、章程擬訂等內部程序，也不包括創辦人自主實施的非法定程序。只有滿足了“外部性”、“強制性”及“主體獨立性”特征和要求，才能成為營商環境評估的一項“程序”。中國的營商環境變革，正行走在正確的方法論軌道上，有望獲得較為理想的結果。
關 鍵 詞:營商環境 開辦企業指標 公共利益理論 公共選擇理論
生態環境損害賠償制度的反思與重構
內容摘要：生態環境損害賠償制度是我國生態文明體制改革的重要組成部分，其發展過程體現出“漸進型”的法治發展道路，具有鮮明的中國特色。然而，目前生態環境損害賠償制度將“物權化”的自然資源國家所有權作為理論淵源，在法理基礎和科學基礎上均存在不足，也不符合國務院機構改革的最新趨勢；在實踐中，生態環境損害賠償面臨著與其他制度的沖突與重疊難題。基于生態環境損害的公共性特質，應當從憲法的高度和法律秩序的整體角度加以重新審視。國家環境保護義務和作為“公權”的自然資源國家所有權共同構成了生態環境損害賠償制度的憲法依據，是我國生態文明建設新形勢下實現國家環境保護義務的新方式、新途徑。國家權力的多元化行使方式，為生態環境損害賠償制度的爭議問題提供了具有理論一貫性和邏輯一致性的解釋，對該制度的進一步完善指明了路徑。
關 鍵 詞：生態環境損害賠償 生態環境損害 生態文明體制改革 國家環境保護義務
作者：陳海嵩 中南大學法學院教授，博士生導師。
不正當行為抗辯制度之
移植可行性及設計構想
內容摘要：專利法第四次修改增加了“申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則”的內容，但尚缺乏具體的制度設計，將難以發揮其應有的遏制惡意訴訟、促進建立和維護創新市場公平競爭秩序的積極作用。從制度設計上來看，可借鑒美國的不正當行為抗辯制度，當有證據表明原告違反了誠信與善意義務、不正當地獲取專利時，被告可在專利侵權訴訟中主張這一抗辯，如果法院認定不正當行為成立，則會判定涉案專利將不具有可執行力。中國可參考已有的現有技術抗辯制度，來移植美國的不正當行為抗辯制度，并進行相應的制度設計。
關 鍵 詞：誠實信用原則 不正當行為 抗辯制度 專利權行使 專利法修改
作者：徐棣楓 南京大學法學院教授，博士生導師。
智慧法治
大數據時代個人數據跨境傳輸限制及其解決方案
內容摘要:商事交易的國際化使得個人數據跨境傳輸日趨頻繁，而各國立法規則及執法體制差異性較大，以歐盟為代表的數據本地化政策嚴格限制個人數據的跨境傳輸，與數據貿易全球化趨勢存在內在沖突。如何協調個人數據跨境傳輸與個人數據保護之間的矛盾，成為亟待解決的現實問題。隨著《安全港協議》的失效，歐美開啟新一輪談判，并于2016年達成“隱私盾協議”，從內容上更多體現了歐盟數據保護法制的最新成果。在跨境數據傳輸領域，歐盟采用單邊保護措施，推定其所信奉的數據保護價值理念，具有較強的對立性，難以實現理想效果；雙邊協議則可在短期內調和兩國之間的矛盾；但從長遠看，個人數據跨境傳輸本質上具有全球化屬性，需要多個國家及地區共同參與并達成多邊協議才能提供根本性解決方案。
關 鍵 詞:跨境傳輸 個人數據保護 隱私盾協議 安全港協定
作者：張繼紅 上海對外經貿大學法學院教授，法學博士。
網絡安全行政處罰的歸責原則
內容摘要：基于網絡平臺表達機制的特殊性，《網絡安全法》以“發現違法信息”為前提課予運營者以網絡安全監管處置義務，確立了主觀歸責原則，要求網絡安全行政處罰以運營者具有“主觀過錯”為前提。實踐中，由于慣常的專項治理邏輯以及對《網絡安全法》所承載的積極促進目的的忽視等因素，行政機關在對運營商是否違反網絡安全保護義務的界定過程中，并未將法定的主觀要素考慮在內，導致了處罰行為的隨意性，對于未來秩序之可控性的過度追求也弱化了法治的約束。基于網絡安全保護之實效性與網絡法治秩序之平衡，應當通過“區分信息種類和內容”建構主客觀相結合的歸責路徑。
關 鍵 詞：網絡安全法 行政處罰 主觀歸責 歸責路徑
作者：尹培培 南京師范大學法學院講師、法學博士，中國法治現代化研究院研究員，江蘇區域法治發展協同創新中心副研究員。
本期關注：改革開放40年中國法治建設回顧與展望
改革開放四十年
法治中國建設：成就、經驗與未來
內容摘要：在社會巨大的轉型的過程中，我國的改革在推進市場經濟建設的過程中始終推進法治建設，并取得了巨大進步。從宏觀層面為改革開放和經濟社會發展提供了基本秩序；從微觀層面為市場主體的活動提供了基本規則；法治為制度創新提供了空間和保障。總體上而言，改革開放以來對我國法治環境的判斷更趨客觀，對我國法治建設的基礎——社會的特殊性有客觀的認識。了解國情，才能設計出與國情契合的法律制度。全面依法治國不會一帆風順，因此，走中國特色社會主義法治道路必須要有定力；人民日益增長的美好生活需要與法治供給要不斷平衡；法治建設基礎性的工作是推動全民守法，重點工作應當是提高各級干部的法治意識；法治建設和法學研究應當增強針對性、實效性，所提的口號和目標要接地氣，要有助于全面深化改革，有助于推進改革和經濟社會進步，在這個過程中真正確立法律權威。
關鍵詞：改革開放40年 法治中國 制度創新 市場化改革 法治環境
作者：沈國明 上海交通大學凱原法學院講席教授，博士生導師。
改革開放40年：從懵懂到自覺的中國經濟法
內容摘要：中國經濟法在改革開放和法制建設中應運而生，經由40年發展，在理念、體系、規則及實效諸方面取得了長足進步。其勃興和發展的基本經驗是：秉持開放精神，遵循社會主義市場經濟改革方向；針對現實需要，高度回應實踐；按照經濟規律，力求科學合理，堅持平衡協調。中國經濟法當前存在的主要問題有：經濟法理念不夠牢固，執行力和權威性尚顯薄弱，立法及其實施的協調性、參與性和博弈性有待加強。新時代中國經濟法的進一步發展，需要與時俱進，確立中國經濟法應然之整體、實質公平正義和公私融合的理念，探索并加強民主、參與和有序博弈，注重經常性法規梳理，完善法律實施。
關 鍵 詞：中國經濟法 改革開放 法律體系 經濟法實施
作者：史際春 中國人民大學法學院教授、安徽大學講席教授、安徽師范大學法治中國建設研究院特聘教授，博士生導師。
從兩個“十六字方針”
看我國法治建設的跨越發展
內容摘要：有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究的“十六字方針”是中共十一屆三中全會正式提出和確立的。科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法的“新十六字方針”是中共十八大正式提出的。“十六字方針”實現了由人治向依法治理的轉變，“新十六字方針”實現了由立法導向的法治建設向體系化法治建設的轉變，“新十六字方針”是對“十六字方針”在理論與實踐上的超越，在“新十六字方針”引領下法治建設進入了新時代。兩個“十六字方針”的提出，是見證了法治建設的目標，從建立完善的中國特色社會主義法律體系到建設中國特色社會主義法治體系的轉型升級。
關鍵詞：十六字方針 “新十六字方針 法治建設 跨越發展
作者：蔣傳光 上海師范大學哲學與法政學院教授，博士生導師。
改革開放以來國家發展觀
與績效觀的形成、影響及法治路徑
內容摘要：改革開放以來，各級政府奉行“發展是硬道理”的思維與實踐，伴隨著經濟和社會的高速發展、民眾生活的迅速改善，形成了一種高度功利和外向的發展觀與績效觀。這種發展觀與績效觀激發政府和民眾創造財富的熱情，實現了大國崛起，但由于缺乏法治理念的指導、法治規則的約束和法治方式的運用，片面追求經濟增長的數量而忽略質量和可持續性、片面追求經濟增長與政績考核的相關性，造成經濟增長與社會公平的對立，引發民眾惡意效仿進而誤導民意傾向。基于法治國家的背景，確立科學的發展觀與績效觀需要重申法治理念，加強國家職能以促進民主、開明、負責任的官員意識形態和理性、寬容、長遠的社會主流價值觀，通過博弈、交流和溝通實現政府與民眾的互動，完善融合激勵與懲戒的法治規則之制定和實施，并強化公權力運行的信息公開和公眾參與等具體法治方式的運用。
關 鍵 詞：發展觀 績效觀 法治理念 法治規則 法治方式
作者：馮輝 對外經濟貿易大學法學院副教授、博士生導師
司法改革
檢察機關捕訴合一改革質疑
內容摘要：將批捕與起訴職能設在同一部門，正在成為當前檢察院內部機構改革的重要內容，其是影響檢察制度發展的重要問題。然而，捕訴合一以強化引導偵查，密切偵訴關系為前提可能導致偵捕合一，從而使批捕喪失中立性，削弱偵查監督。捕訴合一不當拔高了逮捕證明標準，進一步促使“夠罪即捕、一捕到底”，還損害了審查起訴對逮捕案件的制約。為司法效率犧牲司法公正，得不償失。未來，仍應當堅持檢察院捕訴機構分離，并剝離批捕權的追訴職能，通過強化公訴部門直接介入偵查、引導偵查取證提高案件質量。
關 鍵 詞：捕訴合一 引導偵查 訴訟效率 偵查監督
作者：謝小劍 江西財經大學法治政府研究中心教授，博士生導師。
謹慎對待“捕訴合一”
內容摘要：“捕訴合一”是指刑事訴訟中由承辦檢察官承擔同一案件的審查批捕和審查起訴工作。當前我國在理論和實務上存在著“捕訴合一”和“捕訴分離”之爭，采取何種模式對我國檢察制度和刑事訴訟制度都有重大影響。“捕訴合一”雖然也有提高提高辦案效率等一些優點，但“捕訴合一”不符合正當程序原則，也與檢察機關強化法律監督的改革路向不相吻合，會引發諸多問題。除未成年人犯罪這一特殊類型案件外，不應實行“捕訴合一”。為貫徹“捕訴分離”原則，應當強化審查逮捕制度的司法屬性。審查批準逮捕案件應當由與案件沒有利害關系的檢察官辦理，程序應當司法化，對不服逮捕決定者應當建立規范化的救濟程序制度。
關 鍵 詞：“捕訴合一” “捕訴分離” 正當程序原則 法律監督
作者：童偉華 海南大學法學院教授，博士生導師。
我國審查逮捕程序中的“準司法證明”
內容摘要：在當前全面推進“捕訴合一”的改革背景下，構建科學合理的審查逮捕證明機制，提升逮捕決定的客觀性與公正性，是防止審查逮捕職能弱化進而保障改革順利實施的重要舉措。審查逮捕證明與司法證明具有相似性，屬于“準司法證明”活動，應當參照司法證明的方法建立層次化的“準司法證明”機制。逮捕的證據與刑罰要件涉及實體性問題判斷，故而應當采用“準嚴格證明”模式。其證據須具備法定證據能力與證明力，但查證程序與證明標準可以適當簡化和降低。而逮捕必要性要件是對社會危險性事項之證明，具有未然性與可變更性，應當采取“自由證明”模式。其證據須客觀而明確，但不必不拘泥于法定的證據來源形式，達到優勢證明標準即可。
關 鍵 詞：捕訴合一 審查逮捕 司法證明 嚴格證明 自由證明
作者：楊依北京大學法學院博士后研究人員。
除魅與重構：捕訴合一的辯證思考
內容摘要：自1978年檢察機關復建至今，批捕權與公訴權之間的關系經歷了由合到分，再到分和并立又重啟合一的一波三折。在這一系列發展變化的歷史脈絡中，對于兩種權力的內在關系應然與實然如何，其爭論從未中斷。立足于司法改革與檢察權配置調整的現實語境，捕訴合一與捕訴分離的問題探討絕不能單純地囿于利弊多寡之爭，而是應當以除魅的方式回歸問題原點。應從兩種運行模式的基本意涵與確立初衷入手，尋求捕訴合一所涉的基本原理，回應捕訴合一的諸多質疑，并以此為基礎進行辯證思考，從理論與實務兩個維度演繹歸納出時代語境下捕訴合一改革完善的本土化進路。
關 鍵 詞： 捕訴合一 捕訴分離 批捕權 公訴權 訴訟化改革
作者：步洋洋 西北政法大學刑事法學院、西北政法大學刑事法律科學研究中心講師，法學博士。
青年論壇
上市公司股權轉讓
誠實信用原則擴張適用研究
內容摘要：上市公司股權轉讓信息披露，將影響證券二級市場股價走勢，觸及證券市場眾多投資者合法權益，是證券市場重要的監管環節。誠實信用原則擴張適用，有助于推動股權轉讓信息披露真實性、準確性和完整性，確保誠實信用原則有效適用，充分彰顯證券市場的公共性、秩序性、公平性和安全性。誠實信用原則擴張適用效力，重在保障證券市場主體恪守誠信，防止欺詐、內幕交易和操縱證券市場等證券違法行為。股權轉讓信息披露，完善誠實信用原則擴張適用機制措施，將其具體化和司法化，成為證券市場秩序的基本準則和秩序內容之一。
關 鍵 詞：股權轉讓 信息披露 誠實信用 擴張適用
作者：劉云亮 西南政法大學經濟法學院博士研究生，海南大學法學院教授。
論律師的辯護豁免權
內容摘要：《刑法修正案（九）》對部分罪名的修訂與《律師法》再修改的趨勢成為討論辯護律師豁免權的實務背景。言論豁免權作為辯護豁免權體系的必要組成部分，雖然在我國已有規范表達，但是，借助刑事訴權理論對辯護豁免權的屬性予以研判不難發現，庭審實質化背景下的言論豁免權條款不僅應當賦予更多內涵，也應對其行使場域及例外情形作出學理上的解釋。同樣，從與親屬拒證權在程序價值層面的相通之處切入，可以為律師拒證權的存在提供合理依據。立足律師業未來的發展格局，從行業管理與自治的角度引入律師協會的紀律懲戒程序，針對豁免例外的情形構建辯護追責的制度體系不失為有益嘗試。
關 鍵 詞：辯護豁免權 訴權理論 律師執業紀律與懲戒
作者：譚文鍵 湖南大學法學院博士研究生。