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《政治與法律》2024年第8期
發布日期:2024-08-05  來源:政治與法律編輯部

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主題研討——勞動關系從屬性理論再研究



1

勞動關系從屬性理論的歷史演進與現實反思——兼論“不完全勞動關系”

  作者:婁宇(中國政法大學民商經濟法學院教授)


  摘要:從屬性是解讀勞動關系的一把鑰匙,在各類勞動關系認定理論中獲得了最廣泛的認可。從歷史的角度考證,源于啟蒙時代個人主義思潮的從屬性催生了勞動法,使之從行會規則中獨立出來,進入國家干預的領域,同時賦予了勞動法“人法”的屬性,從而脫離民法交換給付的維度,形成了一個以關注主體特征和組織特征為視角的全新的法律領域;從現實的角度觀察,我國勞動法學界在全面接受了勞動關系從屬性理論之后,正在有意識地構建中國自主的勞動法知識體系。在法律規范的層面上,我國目前雖然沒有明確從屬性的類型、權重和要素等相關內容,但是在法律實踐的層面上,已經確定了“從屬性+要素”的勞動關系認定思路,并開始反哺勞動法教義學體系的構建。“不完全勞動關系”系我國為應對平臺用工進行的一項政策性司法創設,勞動關系從屬性提供了充分且必要的理論支撐。從邏輯上推理,不完全勞動關系與勞動關系、民事勞務關系遵循一致的從屬性考量標準,因此能夠構成一類獨立的法律關系。


  關鍵詞:勞動關系從屬性;勞動法;不完全勞動關系;新就業形態



2

被遮蔽的從屬性:“互聯網+勞動關系”的關鍵內核及其協調策略——以外賣騎手作為觀察對象

  作者:鄭文睿(四川省社會科學院法學研究所研究員、法學博士)

  摘要:圍繞外賣騎手與互聯網平臺之間能否形成勞動法意義上的勞動關系,存在著否定性意見、肯定性意見、觀望性意見三種差異化觀點。從實然狀態來看,在表象上,互聯網平臺與專送騎手和眾包騎手之間均不存在或難以存在從屬性。從應然狀態來看,一方面,外賣騎手不僅僅在現實世界中的流通環節提供送餐行為,更在與之平行的虛擬世界或數字世界的生產環節中生產具有價值的數據,另一方面,人的邏輯和算法邏輯的沖突,背后的“從屬性”實像被互聯網及技術所遮蔽和掩蓋,由此亟待揭開互聯網平臺與外賣騎手之間的“隱蔽從屬性”并適用勞動法調整。但即使立法層面采納“隱蔽從屬性”的觀點和理由,確認互聯網平臺與外賣騎手之間存在勞動關系,也依舊需要對勞動法進行一個相當程度甚至顛覆性的改造和重塑。同時,輔之嚴禁“最嚴算法”、適用“算法取中”、實現“算法透明”、發揮“算法倫理”,以充分塑造“新”的勞動秩序。


  關鍵詞:隱蔽從屬性;外賣騎手;互聯網平臺;強控制;技術掩蓋



3

勞動法適用新就業形態多階證成之反思

  作者:閆冬(北京外國語大學法學院教授、法學博士)


  摘要:多階遞進式的三段論證成是解答新就業形態的勞動法適用問題的主要方式:首先需要結合新就業形態在從屬性方面的特征論證是否存在勞動關系;如果存在勞動關系,隨后論證勞動法具體制度整體適用于新就業形態;最后再論證勞動法具體制度適用于新就業形態的具體場景。然而,在看似嚴密的論證邏輯中,多階論證逐步打磨掉了具體新就業形態與具體勞動法制度各自的特征性棱角,憑借對抽象概念進行比對得出理論上的適用關系,卻無法提升二者之間適用的耦合度。為了更恰當地保護新就業形態勞動者的權益,應減少勞動保護規則適用的論證層次,將勞動法具體制度的法益特點與新就業形態在具體場景下的從屬性特征進行直接呼應,通過單階證成解決具體制度對具體場景的適用妥當性問題。


  關鍵詞:勞動法;新就業形態;三段論;多階論證


【經濟刑法】



4
數字經濟背景下虛增信用行為刑法應對的反思

  作者:左袖陽(北京市社會科學院法治研究所副研究員、法學博士)


  摘要:數字經濟的虛擬性、無界性特點,造成交易參與者之間天然存在信任危機。信用評價體系作為危機解決方案之一,成為維系賣方、買方和平臺之間信任關系的重要渠道。出于懲罰虛增信用的考慮,存在司法入罪論、立法入罪論兩種對立的應對主張。但司法入罪論在違法構成和法益定位上不符合虛增信用行為;立法入罪論雖然在侵害本體結論上正確,但沒有考慮到信用評價業務法益的自我保護能力和信用評價體系內在缺陷的救濟容忍問題。考慮到互聯網時代刑法控制論的變革和刑法的補充性原則,以刑法手段治理虛增信用不僅可能因無法化解遵守禁令與生存的矛盾而無功,而且可能會對社會子系統自我治理的積極性形成遏制。因此應特別慎重考慮虛增信用行為的刑法應對,將重心置于非刑事法律手段的完善。


  關鍵詞:數字經濟;虛增信用;刑法應對;反思


【專論】



5
刑法因果關系理論的橫斷切面與危險的現實說之確立

  作者:劉艷紅(中國政法大學刑事司法學院教授、博士生導師)


  摘要:刑法因果關系理論是刑法理論體系這棵大樹基干上的部分樹樁,將因果關系理論這個樹樁單獨抽出來,垂直于它的正中心進行橫斷切面解剖和分析,可以看出中外刑法因果關系理論發展的紋理和各種學說的優劣,以及刑法因果關系未來發展的圖景。分析當下中國刑法學界和司法實務界的現狀,可以發現因果關系理論極不統一。因果關系理論橫斷切面的剖析最終仍然要尋求縱向切面的發展。危險的現實化說具有穿越以往因果關系理論的各種學說的現實力量,它在以往因果關系理論基礎之上發展而來,同時又克服了以往因果關系理論的缺陷,置于因果關系理論之樁的橫斷切面上和其他因果關系理論比較,危險的現實化理論相對而言更具有優勢。


  關鍵詞:刑法因果關系;相當因果關系說;歸責范圍;危險的現實化說



6

全國人大及其常委會立法授權的類型與價值

  作者:李云霖(湘潭大學法學院教授、博士生導師)


  摘要:全國人大及其常委會立法授權是制定、修改、廢止、解釋法律和編纂法典等立法權基本配置機制以外的非常態化規則輸出機制。對全國人大及其常委會立法授權的一體探討,既忽視了立法授權的歷史變遷,也忽視了立法授權不同的法律淵源與實踐訴求,更忽略了不同的授權對象以及彼此相互區分的事實。根據我國《憲法》和《立法法》《香港特別行政區基本法》《澳門特別行政區基本法》等憲法性法律,全國人大及其常委會立法授權實踐發展出了授權制定法律規范、授權暫調法律和授權區域治理三種相對獨立的主要類型。最高國家權力機關立法授權的三種主要類型是直面中國經驗、繼承授權傳統而構建的,在授權主體、授權監督等方面確實存在共通之處,但在授權時是否存在相關法律、授權時權力是否轉移、授權事項范圍、受權主體范圍以及授權運行過程等方面都存在明顯不同。針對全國人大及其常委會立法授權的類型化探討,闡釋了因應各種特殊需要的授權制度實踐與完善,明晰了實踐理性類型化適用于法治與改革的具體情境,豐富了實踐基礎上國家制度創新的治理現代化路徑,展示了中國立法授權制度發展的繼承性、民族性與開拓性。


  關鍵詞:授權制定法規范;授權暫調法律;授權區域治理;類型化



7

我國家庭法上遺產酌給請求權人規則之構造——以法定繼承制度與遺產酌給制度之嚴格區分為法理基礎

  作者:謝瀟(重慶大學法學院副教授、博士生導師)


  摘要:在我國家庭法視閾內,為妥當區分法定繼承制度與遺產酌給請求權制度,根據遺產酌給請求權的規范目的,遺產酌給請求權人應當被認定為“法定繼承人以外的主體”。未實際繼承遺產的法定繼承人并非遺產酌給請求權人。不過,倘若沒有實際繼承遺產的法定繼承人契合“依靠被繼承人扶養”或者“對被繼承人扶養較多”要件之規定,則其仍可借由遺產酌給請求權條款之類推適用,而取得“準寄養人遺產酌給請求權”或“準扶養人遺產酌給請求權”,繼而根據具體情況分得適當遺產。此外,就未實際繼承遺產的法定繼承人類推適用遺產酌給請求權條款而言,應當根據不同類型的遺產酌給請求權之規范旨趣,結合未實際繼承遺產的法定繼承人與被繼承人之間的法定扶養關系、親屬關系等因素,酌定其可以分得的遺產份額。


  關鍵詞:遺產酌給請求權人;遺產酌給請求權;法定繼承;酌情分得遺產權


【爭鳴園地】



8

稅務“首違不罰”的困境與制度重構

  作者:張婉蘇(南京大學法學院教授、南京大學資產管理產品法律研究基地主任)


  摘要:修訂后的《行政處罰法》第33條僅對“首違不罰”制度作出原則性規定,《稅收征管法》對于該制度處于規范空白狀態,國家稅務總局發布的《稅務行政處罰“首違不罰”事項清單》以及各地的稅務裁量基準對此規定不一,導致“首違不罰”制度內涵、“首次違法”的適用范圍、適用周期、“不予處罰”等概念均存在界定不清的狀況,致使司法實踐中存在不一致的狀況。應當依效力層級建立相關法規體系,完善“清單”制度,從實體與程序兩個層面構建稅收領域的“首違不罰”制度。


  關鍵詞:首違不罰;稅務執法;自由裁量;行政處罰



9

以環境法權范式取代環境權利范式——從環境法現實體系出發

  作者:馬騰(首都經濟貿易大學講師、法學博士)


  摘要:現有的環境法研究和構建并沒有脫離權利范式。從環境法理論與實踐來看,這種范式既無法完成自身證成,也與環境實定法存在較大的不兼容性,自身還存在明顯的缺陷。環境法權范式的出現將給環境法的研究和建設提供一條新的思路。法權范式的實質是權利和權力的統一體,在肯定權利的同時,正視和確立了權力在法律秩序和運行中的角色和作用。它使得公共利益這一和權利并行的重要環境法現象覓得了法學理論上的落腳點。環境法權范式所構建的環境法律體系,并不是對權利范式的套用或者補充,而是在符合憲法規范的前提下,立足于環境權利調整和權力配置而形成的制度體系。在構造路徑上,環境法權范式應當抓住我國《生態環境法典》編纂的契機,對環境權力和權利進行有序的調整、優化,并進行相應的制度構建,包括但不局限于權利保障制度、權利限制制度以及司法救濟制度,等等。


  關鍵詞:權利范式;環境法權;環境法體系構建;生態環境法典


【實務研究】



10

司法制約職務犯罪監察調查的邏輯定位與法治路徑

  作者:陳輝(西南政法大學紀檢監察學院博士后研究人員、河南工業大學法學院副教授)


  摘要:在職務犯罪監察與司法二元治理模式下,監察調查作為職務犯罪訴訟案件的前置程序,有可能形成主導職務犯罪辦理全局的監察中心主義傾向,影響以審判為中心的刑事訴訟職能的實現。對此,需要加強司法對監察調查的制約機制。司法制約監察的目標應定位為監察機關不得妨礙審判權、檢察權的依法獨立行使;防止其不當介入司法機關對職務犯罪案件的審查活動。在程序調控層面,應將監察機關的強制措施建議權形塑為一項配合機制,強化對庭外核實技術調查類證據建議權的程序控制,合理規制情況說明的適用范圍。在制度保障層面,須強化職務犯罪監察干預司法過程的法律控制,消弭監察監督與司法監督的內在張力,完善職務犯罪案件證人出庭作證的保障性規則。


  關鍵詞:司法制約;職務犯罪案件;監察調查;監察法治化



11

投資協定“國家安全”條款的范式優化及其適用

  作者:朱玥(上海社會科學院法學研究所助理研究員、法學博士)


  摘要:“國家安全”問題已經成為牽動國際格局和國際秩序調整演變的一大變量,主權國家對國家安全的焦慮逐漸彌漫。國際投資協定“國家安全”條款隨之興起且其解釋和適用邊界日益模糊,發生了功能異化,帶來國家違約成本降低、投資便利化自由化進程受阻等風險。為確保“國家安全”條款始終作為國際投資法制的“法方法條款”發揮其“安全閥”功能,亟需基于統籌投資促進和國家利益保護平衡的視角對其進行范式優化。對此,可以選擇賦予“國家安全”條款自決的屬性并且與東道國國內外商投資安全審查制度建立聯系,做到主客觀援引條件并重。同時,在條文中明確對東道國附加善意履行要求和適當補償義務,進一步增強主權國家和私人投資者對該條款的實踐預期。此種優化方法能夠在一定程度上抑制“國家安全”泛化,以增強國際法治和國內法治雙向互動的方式統籌發展和安全、開放和安全。


  關鍵詞:國際投資協定;國家安全;外商投資安全審查;投資者—國家間爭端解決機制;涉外法治

責任編輯:郝魁府
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