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《政治與法律》2024年第6期
發布日期:2024-06-03  來源:政治與法律編輯部

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習近平法治思想研究



1

論新質生產力基礎上的“新質民主”與“新質法治”的辯證統一

  作者:莫紀宏(中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師)


  摘要:從分析“新質生產力”的性質、內涵、特征、構成要素及意義出發,運用馬克思主義立場、觀點和方法,堅持習近平法治思想為指導,可以明確提出“新質生產力”的出現和發展可能引起“新質生產關系”的形成,繼而通過“新質經濟基礎”推動上層建筑朝著“新質上層建筑”轉變的重大法理判斷!靶沦|生產力”所引發的社會變革是任何人都無法阻擋的客觀規律,民主與法治作為上層建筑的重要組成部分,也會隨著“新質生產力”的不斷發展而日益呈現“新質民主”與“新質法治”的特征!叭^程人民民主”是“新質民主”的重要標志,而數字法治、涉外法治構成了“新質法治”的核心要素。法學界要及早規劃、超前研究,對“新質生產力”發展可能引發的包含了民主與法治等要素在內的上層建筑可能發生的革命性變革,從法理上進行深入分析并拿出切實可行的應對方案。


  關鍵詞:新質生產力;新質生產關系;新質經濟基礎;新質上層建筑;新質民主;新質法治;全過程人民民主;數字法治;涉外法治


主題研討——未成年人法的理論基礎與實踐回應



2

最有利于未成年人原則的實踐基礎與制度理性

  作者:鄧麗(中國社會科學院法學研究所副研究員、中國社會科學院大學法學院副教授)

  摘要:《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國未成年人保護法》一致采用“最有利于(被監護人/未成年子女/被收養人/未成年人)”表達范式,由此整個未成年人法律體系得以確立貫通性的基本原則,即最有利于未成年人原則。該原則同時具有承繼國內法治實踐和轉化國際公約義務兩個向度。對解釋文件和司法數據的梳理表明,當前該原則的適用主要呈點陣式分布,存在覆蓋不足、標準不一、機械援引等問題。對照國際規范體系,厘清兒童最大利益原則的權利要義、制度約束、效力層級和程序保障有助于為我國最有利于未成年人原則的適用注入系統、辯證和自洽的制度理性,進而通過權利本位明晰化、權益認定規范化、個案研判獨異化和保護機制協同化,將這一中國特色表達深化為中國特色實踐。


  關鍵詞:最有利于未成年人原則;兒童最大利益原則;權利要義;體系化適用



3

未成年男性性權益的刑法保護——對我國《刑法》第236條之一的立法論思考

  作者:張陽(華東政法大學刑事法學院副教授、法學博士)


  摘要:我國刑事立法對未成年男性的性權益保護存在不均衡、不完整情況。并且學界對于性侵未成年人犯罪的法益尚未達成共識,致使對未成年男性性權益的保護并不完整;谖闯赡耆说奶厥馍矸菀约耙孕詣e不同為基礎的心理差異,家長主義應當介入未成年男性性權益的保護。根據平等原則以及兒童利益最大化原則的要求,加強未成年男性性權益的保護具有必要性。為實現對未成年男性性權益的周延保護,首先,應將身心健康作為被性侵未成年男性的首要法益;其次,應擴充負有照護職責人員性侵罪的犯罪對象,將男性也納入本罪保護范圍,并將年齡保護區間擴大至14周歲到18周歲;再次,還需增設負有照護職責人員猥褻罪,以完善對未成年男性的保護;最后,應強化未成年男性保護行政、刑事銜接,凝聚法治保護合力。


  關鍵詞:負有照護職責人員性侵罪;未成年男性性權益保護;兒童身心健康利益最大化;未成年人平等保護;特定關系倫理純潔性



4
論妨礙探望的民事責任

  作者:劉征峰(中南財經政法大學法學院婚姻家庭繼承法研究所副教授、法學博士)


  摘要:探望被妨礙的救濟問題應納入債之關系進行處理。增加直接撫養方父母壓力不能成為排斥適用債法規范的當然理由。根據雙方是否存在探望權行使約定,可相應形成違約損害賠償責任、法定義務不履行責任與侵權損害賠償責任等形態。探望權約定作為純粹身份關系協議具有一定的法律約束力,在不直接損害未成年子女利益的前提下,可根據《中華人民共和國民法典》第464條第2款,參照適用違約責任規范。即使欠缺雙方具體約定,雙方之間亦存在法定義務,直接撫養方父母不僅有協助間接撫養方父母行使探望權的義務,而且有保護間接撫養方父母相關財產利益的義務。在直接撫養方父母不履行義務時,可經由《中華人民共和國民法典》第468條鏈接債務不履行責任規范。探望權在對外層面具有絕對權性質,受侵權法保護。無論基于何種責任基礎,均應采一般過錯歸責,無益費用均可納入損害賠償范圍。


  關鍵詞:父母子女關系;探望權;未成年子女利益;協助義務


【經濟刑法】



5
論刑法中的數據:概念、文本與實踐

  作者:賴早興(湘潭大學法學院教授、博士生導師)


  摘要:數字、數據和信息是信息社會的基本概念。在刑法中,數據的定義和范疇決定著刑法對數據保護的范圍與力度。在傳統意義上,數據與數字緊密相連,但計算機語言的出現使數據部分脫離數字;大量信息以數據方式呈現,但信息只是數據的表現形式之一,數據還包括功能性的程序指令。刑法文本中有顯性數據和隱性數據,隱性數據易于被忽視。在司法實踐中出現了裁判者泛化數據概念、忽視數據價值、抹殺數據屬性差異和同化數據信息等不合理現象。應當在刑法中明確數據概念的基礎上,以數據的價值評價侵害數據行為的社會危害性,基于數據的國家秘密、財產、知識產權等屬性認定侵害數據行為的性質,明確信息在部分罪名中的獨立性,實現刑法對數據權益的保護和對侵害數據行為的打擊。


  關鍵詞:數字;數據;信息;刑法文本;司法實踐


【專論】



6

論數字時代的《刑事訴訟法》修改

  作者:鄭曦(北京外國語大學法學院教授、博士生導師)


  摘要:《中華人民共和國刑事訴訟法》修改已被列入全國人大常委會立法規劃,在本次修改中應當回應數字時代的需求,關注在刑事訴訟中運用新型數字技術所帶來的新問題。在基礎理念層面,應當協調數字時代刑事訴訟中技術運用和人權保障的關系,兼顧法律修改的前瞻性與穩妥性,平衡數據安全與個人信息保護之間的沖突。在基本原則層面,應當確立合法原則,要求目的、程序與手段的合法性;通過確認比例原則,協調目的、手段與后果之間的關系;依據區分處理原則對對象、場景、行為方式與監管方式加以區分處理。在制度規范層面,應強化對數字偵查取證的控制,推動數字檢察法律監督工作,規范智慧審判,確保公安機關、檢察機關、審判機關的數字化改革符合刑事訴訟的基本原理。從這三個層面出發修改《中華人民共和國刑事訴訟法》,能使刑事訴訟的數字化轉型在法治軌道內得以實現。


  關鍵詞:數字技術;《刑事訴訟法》修改;基礎理念;基本原則;制度規范



7

論“人民法院案例庫”應用中的案件事實相似性判斷

  作者:張杰(中南大學法學院特聘教授、國家人權教育與培訓基地中南大學人權研究中心研究員)


  摘要:案件事實相似性判斷是案例庫應用中的重要基礎性問題。案件事實相似性判斷與裁判者視角立場相關、與法律爭點交織、與案件事實相異性辨析相隨,呈現復雜面相。實現案件事實相似性判斷的客觀定型需要遵循將案件事實區分為構成要件事實和非構成要件事實的路徑。同時,應當重視價值評價的多元和復雜,通過將價值評價聚焦于立法精神實現客觀化。當前案例庫應用中存在案例應用動力不強、案例數量不足、案例應用目標不明、裁判文書說理欠缺等問題。為此,應當提升案例庫應用認識自覺和方法指引;通過檢察加入、信息化應用等方式加大案例資源供給;在案例庫中試行標附文書,實現辦案過程全景展現;同時建立效力異議等制度,強化推進案例庫應用。


  關鍵詞:人民法院案例庫;案例應用;案件事實相似性判斷;事實分層;價值評價


【爭鳴園地】



8

強制、同意與性別平等:強奸罪入罪模式及其改革

  作者:向燕(西南政法大學法學院教授、刑事檢察研究中心執行主任)


  摘要:我國刑法規定的強奸罪確立了以“強制手段”為核心要素的規范結構,可概括為強制模式。在強制手段或被害人反抗不明顯的情形中,行為人違反被害人意愿實施性行為卻難以受到刑法的制裁,從而使個人性自主權的保護存在重大漏洞。強制不是強奸罪不法的核心,違背他人意志才是強奸罪的本質。以同意替代強制是強奸罪法律規范發展的必然趨勢。強奸罪立法的主要任務是為個體之間的性互動確立一個相對客觀的、符合社會規范和性別平等價值的溝通規則。根據性互動的溝通結構及其特點,結合性互動行為的實踐和不同模式的適用效果,我國宜采取修正的否定同意模式,即一般情形下適用否定同意模式,對雖然具有同意能力但其認知能力和防衛能力存在減損的脆弱人群應適用積極同意模式。


  關鍵詞:強奸罪;強制;同意;性別平等;溝通



9

論網絡服務提供者對侵權通知的審查義務

  作者:朱曉娟(中國政法大學民商經濟法學院副教授、法學博士)


  摘要:“通知—刪除”規則在我國網絡侵權治理中發揮著重要作用,隨著網絡侵權形勢日趨復雜,亟須確立網絡服務提供者對侵權通知的審查義務以應對頻發的錯誤通知。對比分析不同法域“通知—刪除”規則的差異,尊重網絡服務提供者對侵權通知進行審查的事實,從法解釋論視角,明確網絡服務提供者對侵權通知的審查義務。我國法語境下的“通知—刪除”規則應為歸責規范,適用過錯責任原則,網絡服務提供者的審查義務是其注意義務的組成部分。確定網絡服務提供者對侵權通知審查義務的內容應當同步考量權利人的維權成本和網絡服務提供者的審查負擔,以“蓋然性優勢”為標準對通知的不同要素進行審查,是網絡服務提供者對侵權通知的審查義務的一般性內容。針對不同類型權利的權屬證據和侵權證據,網絡服務提供者的審查邏輯和判斷標準可進行適當調整。


  關鍵詞:網絡服務提供者;“通知—刪除”規則;審查義務;侵權通知


【實務研究】



10

論海事調查責任認定的規范

  作者:熊勇先(海南大學法學院教授、博士生導師)


  摘要:海事調查責任認定是海事管理機構依法行使海上行政管理職權的活動,其最終結果表現為海事調查結論。在海事調查結論具有預決作用且無法司法救濟的背景下,應當規范海事調查責任認定過程,從而提升海事調查結論的科學性。為此,在行政過程論的指導下,基于實踐困境與規范需要,應當拓展現有海事責任認定過程的范圍,把調查取證步驟納入并嵌入初步結論控制。在此基礎上,圍繞海事調查責任認定涉及的調查取證、事實認定、初步結論作出和初步結論控制四個階段,細化并明確各階段的具體規則和特殊要求。


  關鍵詞:海事調查結論;海事調查責任認定;行政過程論;規范措施



11

個人信息保護視域下的數據經紀人及其規制

  作者:高秦偉(中山大學法學院教授、博士生導師)


  摘要:建立數據要素市場、推動數據開放共享與利用對于高質量發展意義重大,這使得數據中介與經紀行業受到重視,其意在激發更多主體的積極性并實現更大的價值。實踐中,各種社會主體均可從數據經紀人那里購買數據用以優化自己的產品和服務,但是數據經紀人的數據來源于何處,公眾個人是否有權行使個人信息保護法上的權利,該行業是否需要加以政府規制,均值得討論。中國通過地方試點改革并積累經驗,有助于克服域外數據經紀人存在的不透明與責任缺失的弊端。未來,數據經紀人除自我規制外,還應當受到政府規制,在行業透明度、問責制等方面明確相關的規則;要進一步推進數據治理和民主的理念,為數據流通確立多元化的方式;要將數據經紀人置于多元數據流通方式之中加以規范,從而在實現數據流通的同時,確保個人信息受到充分保護。要實現數據協同、復用與融合的作用,重點不在于傳統權屬的確定,而在于相關規則的設計和促進各類主體以更低成本的方式訪問、共享數據,從而豐富數據的應用場景。


  關鍵詞:數據要素;數據經紀人;個人信息保護;數據治理;數據利他主義;數據民主

責任編輯:郝魁府
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