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《政治與法律》2023年第5期
發布日期:2023-11-28  來源:政治與法律編輯部

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【習近平法治思想研究】

1、習近平法治思想的三個理論支柱

作者:郭曄(北京師范大學法學院副教授、碩士生導師,北京市習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心特約研究員)

摘要:習近平法治思想是中國化、時代化的馬克思主義法治理論,是矗立于新時代中國特色社會主義法治實踐地基上的一座高大巍峨的理論大廈,其由“全面依法治國論”“法治體系論”“法治軌道論”三個理論支柱所支撐,形成習近平法治思想最穩固的體系結構。這三個支柱是習近平法治思想中最具原創性、范式性、體系性的理論精髓。“全面依法治國論”闡明了全面依法治國作為國家治理革命、法治系統工程、法治文明新形態的三重定位。“法治體系論”闡明了中國特色社會主義法治體系在推進全面依法治國實踐、完善中國特色社會主義制度、構建中國特色法治理論體系中的決定性作用。“法治軌道論”闡明了法治軌道如何明確法治的正確道路、指引中國式現代化、推進中華民族偉大復興的重大實踐問題。三者相互貫通、渾然一體,它們扎根于新時代中國特色社會主義法治實踐沃土內,生成于習近平法治思想創新發展的歷史脈絡中,是習近平法治思想應運而生又獨具匠心的時代標識。

關鍵詞:習近平法治思想;全面依法治國;法治體系;法治軌道;中國式現代化


【主題研討——數字技術與法律制度變革】

2、論數字技術對表演者權保護的沖擊與法律上的回應

作者:張利國(西華大學知識產權學院教授、法學博士)

摘要:音頻視頻錄制和傳播技術的發明與應用推動了表演者權的產生和發展,表演者權的內容也在隨著技術的發展不斷擴展。近年來智能化數字錄制和傳播技術的廣泛應用,使得表演者難以有效控制其表演節目的傳播和利用,因而著作權法賦予表演者的權利無法得到有效行使,表演者在表演節目的利益分享中處于邊緣化的地位,對表演者權的保護構成了嚴重的沖擊。回應當前數字技術沖擊的關鍵是強化表演者對其權利的管理和控制能力。為此,應當在法律上加強表演者精神權利的保護以強化表演者權保護的基礎,發展表演者權集體管理機制以解決締約成本過高導致的許可失敗問題,加強表演者權利管理數字化建設以解決權利管理能力不足的問題。只有利用技術和法律機制相結合的方式對表演者權進行管理、許可和保護,才能有效保障著作權法賦予表演者的各項權利。

關鍵詞:著作權;表演者權;鄰接權;羅馬公約;北京條約;集體管理


3、論數字技術與訴訟規則的互動關系——以我國刑事在線訴訟為視角

作者:吳思遠(華東政法大學涉外法治研究院副研究員、法學博士)

摘要:當前,刑事在線訴訟規則滯后于數字技術的發展,導致程序漏洞與理論缺陷日益明顯,不僅難以有效維持在線訴訟運作的規范性、穩定性,而且使得刑事在線訴訟“技術賦能”的程度遠低于民事在線訴訟。在技術超越規則、規則落后于技術的關系之下,盡管技術的表象發生了變化,刑事在線訴訟卻沒有改善被告人的處境與地位,反而受到技術的“攻陷”而惡化了本就失衡的控辯關系,被告人的權利保障可能面臨著更多的困難。對于刑事在線訴訟工具價值的夸大,加劇了在線訴訟僅是手段而非目的之傾向,人作為技術中的主體恐將陷入被支配的危機。數字技術與訴訟規則之間疏離甚至矛盾的關系,不僅對司法實踐產生了各種負面效應,而且背離了技術發展的初衷。應當以兩者的深度融合為目標,始終堅持人在技術進步中的主體地位,發揮刑事在線訴訟“技術賦權”獨立的塑形力量;在技術變動的語境之下,回歸刑事訴訟的正當程序本質,尋求刑事訴訟理論的理性轉型;主動強化對被告人的前瞻性保護,基于“民刑分治”的思路,構建真正依托數字技術拓展的刑事在線訴訟規則。

關鍵詞:數字時代;互聯網司法;在線訴訟;刑事在線訴訟;民事在線訴訟


4、侵犯虛擬貨幣刑法定性的三層秩序觀——從司法秩序、法秩序到數字經濟秩序

作者:郭旨龍(中國政法大學刑事司法學院網絡法學研究所副教授、法學博士)

摘要:虛擬貨幣是只有電子生成和存儲形式的價值的數字化表示。侵犯虛擬貨幣的刑法定性之所以出現爭議,在于多種秩序觀主導了法律解釋的過程。實用主義的司法秩序觀靈活考慮了立法現狀、司法難題、域外法律比較以及對計算機犯罪規范的依賴四個因素,但其內部考量不能維持否定虛擬貨幣財產性的結論,其外部還面臨著三段論司法秩序觀的挑戰。法秩序統一觀追求社會政策適應性和價值觀統一性,但在具體運用中對于“違背公序良俗的”數字經濟政策容易錯誤理解。應當在數字經濟這一具體的法秩序場域中理解虛擬貨幣承載的數字金融秩序、財產秩序和計算機網絡秩序。對于侵犯虛擬貨幣行為的具體定性,應當充分考慮數字經濟秩序下虛擬貨幣相關平臺和相關個體受到的利益侵犯及其侵害方式。

關鍵詞:網絡虛擬財產;法秩序統一;數字經濟秩序;財產刑法;網絡刑法


【經濟刑法】

5、故意毀壞財物罪的語義邊界與行為評價

作者:鄧卓行(清華大學法學院博士后研究人員)

摘要:關于故意毀壞財物罪的認定,已經形成許多學說,其中物質毀損說、有形影響說、狀態改變說和效用侵害說四種學說為學界所熟悉和推崇。這四種學說各有短長,但它們共同面對著是否構成毀壞財物的兩個實踐難題:改變外觀與侵害效用。可以說,這兩個實踐難題是檢驗既有學說的尺度。改變外觀與侵害效用分別從形式與實質兩方面揭示了毀壞財物的核心要義。形式方面,“毀壞”的結構是直接針對財物本體施加作用力,行為樣態則是足以給財物造成物質毀損;實質方面,“毀壞”侵害的法益是財物的客觀效用。在逐漸發展過程中,既有學說暴露出某些偏頗。物質毀損說和狀態改變說過分倚重毀壞的形式;有形影響說和效用侵害說過度重視毀壞的實質。在既有學說啟發之下,總結優劣得失,應當提倡毀損危險說,即毀壞行為必須針對財物本體,通過足以造成物質毀損的方式侵害財物的客觀效用。

關鍵詞:毀壞財物;改變外觀;侵害效用;毀損危險說


【專論】

6、過失犯的實行行為性與規范構造

作者:鄭超(華東師范大學法學院講師、法學博士)

摘要:關注于行為在規范上偏離“一般人”標準的新過失論思考模式助長了當前司法認定當中過失犯、行政犯的過度擴張趨勢。應該回歸修正的舊過失論,夯實對行為人主觀心態的證明。基于修正的舊過失論的立場,可以將結果回避義務視為承認或阻卻實行行為與結果之間因果關系的前提條件,而結果回避可能性的不存在具有將實行行為止于未遂的機能。故意犯未遂與過失犯未遂在行為構造上可以相同,兩者不同的可罰性由責任階段的評價所決定。故意與過失只能通過責任階段行為人主觀上的認識與認識可能性進行區分。在社會行為論的基礎上,實行行為理論不僅實現了構成要件行為的實質化,而且具有與客觀歸責理論同樣的效果。在此前提下,故意與過失的區分應該圍繞行為人的認識問題而非行為問題展開,故意所要達到的程度是“對結果發生具體可能性的認識”,達不到這一程度的有認識的過失依然只是一種“認識可能性”。無認識的過失要上升為刑法規范所苛責的惡,需要在認識能力的形成過程中考察認識可能性,并在證明上嚴格達到“應當預見”的程度。

關鍵詞:過失犯;舊過失論;實行行為;結果回避義務;結果回避可能性


7、單邊制裁的非法性解析及法律應對

作者:張悅(四川大學法學院博士后研究人員、法學博士)

摘要:在當前缺乏專門國際規則體系進行有效規制的情況下,單邊制裁越來越被個別國家所頻繁使用。概念界定的模糊性和法律定性的復雜性導致了對其不法性認定的困難。實踐中,單邊制裁的發起往往基于一國國內法,與國際法原則和國際關系基本準則背道而馳。從聯合國安理會決議來看,某些明顯具有單邊性質的制裁在法律性質上可能被辯解為執行聯合國安理會多邊制裁決議。從條約法來看,對國際條約相關例外條款的不當解釋和適用可能為非法單邊制裁的實施提供借口。從習慣國際法來看,超出反措施制度范圍的單邊制裁,尤其是受害國以外國家反措施的合法化則可能導致單邊制裁的濫用。我國應加快完善反制裁法律體系以有效應對單邊制裁所帶來的威脅和損害,堅定維護國家主權、安全和發展利益。

關鍵詞:單邊制裁;反制裁;安全例外;反措施


【爭鳴園地】

8、作為可能性概念的規范展開

作者:姚詩(湖南大學法學院教授、博士生導師)

摘要:作為可能性概念的內涵存在分歧,體系定位也不夠清晰,有待進一步加強規范共識。法律概念的定義不具有任意性,應借助概念法學方法對作為可能性的諸多定義展開辨析,倡導修正的客觀說。作為可能性應為構成要件要素,主張其本質系期待可能性,從而兼屬責任要素的觀點并不合適。在作為可能性和作為義務的關系上,一體說對區分說的質疑陷入了循環論證和錯誤的歸謬論證;作為可能性并非作為義務的前提,而系不作為行為具體化的重要因素。達成上述認識,有助于對作為可能性在特定職務人的緊急避險、不作為犯的正共犯區分以及認識錯誤等問題上的適用作出合理判斷。

關鍵詞:作為可能性;概念內涵;體系定位;法學方法


9、認真對待情緒:論糾紛化解的感性向度

作者:熊浩(復旦大學法學院副教授、法學博士)

摘要:是否能認真地對待當事人的情緒可以視為訴訟解紛與非訴解紛的本質分野。訴訟作為一種理性化的糾紛解決機制,會在價值取向、程序安排和結構構造維度對當事人的情緒產生明顯排異,這種排異會使得當事人陷入二元對立的線性結構,從而在一些糾紛解決場域下減少了出現更好解紛結果的可能性。與之相比,非訴解紛機制則可以認真地對待當事人的情緒。非訴機制可以塑造一個對話性場域,通過情緒定位需求、觸達自我、實現化解。正是在這個意義上,非訴解紛不會僅僅將情緒視為糾紛化解的障礙,而是有可能將之轉化為糾紛化解的門徑與路標。基于這樣的認知,糾紛化解的感性向度及其價值意義可以被重新認識,并在機制上理解為什么“以理性為中心”的司法過程無法真實化解很多社會糾紛,以及類似“楓橋經驗”這樣的中國式糾紛解決機制為什么可以也應該成為中國現代化多元解紛機制的重要構成。

關鍵詞:訴訟;非訴訟糾紛解決機制;當事人情緒;糾紛化解


【實務研究】

10、論人民法院不得啟動不利于被告人的再審

作者:易延友(清華大學法學院教授、博士生導師)

摘要:人民法院啟動再審是我國刑事審判監督程序的一部分,其既包括有利于被告人的再審,也包括不利于被告人的再審。從刑事訴訟基本原理來看,允許人民法院啟動不利于被告人的再審的做法違反了不告不理原則、控審分離原則和禁止雙重危險原則,在部分案件中還違反了上訴不加刑原則。從世界范圍來看,無論是大陸法系、英美法系還是混合法系,無論是否允許法院啟動再審,都不允許法院啟動不利于被告人的再審。允許法院啟動不利于被告人再審的制度在當今已經不具有任何正當性。從實務的角度,人民法院應當立即停止啟動不利于被告人的再審;從立法的角度,應當明確禁止人民法院啟動不利于被告人再審的規則。

關鍵詞:不利于被告人的再審;不告不理原則;控審分離原則;禁止雙重危險原則;上訴不加刑原則


【史論】

11、夭折的本土化:晚清法學與政治學學科關系變遷中的知識競爭與權力選擇

作者:王勁崳(湖南師范大學公共管理學院講師、法學博士)

摘要:法學與政治學的學科關系,關乎知識體系、教學單位與科研體制的構建。晚清時期,中國先是引介了法學包含政治學的歐洲式學科關系、法學與政治學分離的美國式學科關系,而后又創造出政治學包含法學的本土化學科關系,形成知識上的競爭格局。甲午戰爭以后,主持學堂改革的晚清官僚們大多選擇了最符合自身觀念與利益的本土化學科關系,從而塑造了清末法學與政治學的最初發展態勢。這一本土化法、政學科關系僅停留在概念層面,缺少完備性的知識體系作為支撐。隨著日本有意的知識輸出,一套具有完備性和可操作性的歐洲法、政知識體系轉道日本傳入中國,成為尋求深化改革的晚清官僚們的更優選擇,歐洲式法、政學科關系由此占據了支配地位。歷史表明,晚清法學與政治學學科關系的變遷是知識競爭與權力選擇互動的產物,而學術本土化如果不能從概念創新發展到知識體系創新,縱然一時得到權力的支持也終將難以持久。

關鍵詞:晚清;法學學科;政治學學科;本土化;知識;權力



責任編輯:李怡茹
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