【深入學(xué)習(xí)貫徹黨的二十大精神】
中國式現(xiàn)代化進程中的法治：功能與定位
作者：姚建龍（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所習(xí)近平法治思想研究中心研究員、博士生導(dǎo)師）
摘要：黨的二十大在黨和國家事業(yè)發(fā)展布局中突出法治保障，具有戰(zhàn)略考量，也體現(xiàn)了黨對中國式現(xiàn)代化規(guī)律性認(rèn)識的深化。法治是中國式現(xiàn)代化的重要保障，必須更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的保障作用，在法治軌道上全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家。法治也是中國式現(xiàn)代化的目標(biāo)，現(xiàn)代化的中國必然是法治中國。明確法治的中國式現(xiàn)代化目標(biāo)定位，有利于確保中國式現(xiàn)代化始終沿著正確的軌道推進。作為上層建筑與國家治理體系、治理能力層面的法治，突出體現(xiàn)的是中國式現(xiàn)代化的中國特色，必須始終堅持中國式現(xiàn)代化的法治特色，堅持習(xí)近平法治思想在法治建設(shè)中的根本指導(dǎo)地位，堅持走中國特色社會主義法治道路，建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家，堅持傳承好中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化。
關(guān)鍵詞：黨的二十大；中國式現(xiàn)代化；全面依法治國；法治
【主題研討——“三大體系”建設(shè)與法學(xué)研究路徑的轉(zhuǎn)型】
找回“家國”：法治研究范式及話語體系的重塑
作者：張善根（上海政法學(xué)院法律學(xué)院教授）
摘要：法治中國的研究經(jīng)歷了從階級范式到現(xiàn)代化范式再到“國家與社會”范式的演變過程。當(dāng)前，“國家與社會”范式作為中國最有影響力的法治研究范式，其最為重要的貢獻就是在法治話語的演變中，不僅最終確立和塑造個體化的人，而且發(fā)現(xiàn)了個體化的人所賴以存在的社會根基。然而，以西方“國家與社會”范式為根據(jù)的法治建構(gòu)，其背后潛藏了“家國分離”的內(nèi)在邏輯。“家國分離”是通過國家層面的“去家化”和個體的“離家出走”這兩個層面建構(gòu)法治話語，而這一話語恰恰又展現(xiàn)了以西方話語驅(qū)除中國家國傳統(tǒng)和現(xiàn)實的邏輯。當(dāng)前我國法治話語面臨著諸多挑戰(zhàn)與危機，與“家國分離”所建構(gòu)的法治理論與實踐緊密相關(guān)。新時代法治中國的研究，應(yīng)當(dāng)找回“家國”，建構(gòu)法治研究的“家國”范式，處理好“家國”范式與“國家與社會”范式的關(guān)系，探求契合中國優(yōu)良文化傳統(tǒng)，面向中國當(dāng)下及未來的家國關(guān)系，以此塑造中國特色的法治話語體系。
關(guān)鍵詞：家國關(guān)系；家國分離；法治話語；研究范式
中國法學(xué)的方法論基礎(chǔ)：從個人法學(xué)到社會法學(xué)
作者：劉清生（福州大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：以個體還是以整體作為基本研究單元的問題，是認(rèn)識論上的方法論問題。方法論即論方法的學(xué)界認(rèn)識遮蔽了現(xiàn)代中國法學(xué)的方法論問題。古代法學(xué)主要以整體主義為方法論，其“不見個體”的先天缺陷使個體湮滅。法學(xué)個體主義方法論于古代萌芽，在近代羅馬法復(fù)興、古典自然法學(xué)形成的背景下得以確立，經(jīng)近現(xiàn)代“西法東漸”植入中國法學(xué)，其歷史價值是使個體獲得尊重而成為法律主體，但其“不見整體”的天然罅隙不分中西地消弭了社會整體，導(dǎo)致社會問題頻發(fā)。個體主義方法論法學(xué)的本質(zhì)是個人法學(xué)。社會主義中國尊重自然個體也尊崇社會整體，需要法學(xué)個體主義方法論和整體主義方法論的相得益彰。以個體主義方法論對待個體性的問題，堅守傳統(tǒng)個人法學(xué)。以整體主義為方法論，中國法學(xué)維護社會整體利益的革新方案是，還婚姻家庭、環(huán)境、農(nóng)村集體等社會整體以整體內(nèi)涵，建構(gòu)中國特色社會主義社會法學(xué)。
關(guān)鍵詞：中國法學(xué)；社會主義；個體主義方法論；個人法學(xué)；整體主義方法論；社會法學(xué)
從執(zhí)法個案到一般理論：法學(xué)研究方法論反思
作者：周尚君（西南政法大學(xué)全面依法治國研究院教授、國家制度與國家能力建設(shè)創(chuàng)新團隊首席專家）
摘要：傳統(tǒng)行政執(zhí)法的研究依賴規(guī)范分析方法，從規(guī)則到個案，將執(zhí)法個案置于行政處罰、行政強制等行政行為概念體系中予以規(guī)范考察。這一研究方法對現(xiàn)實執(zhí)法運行邏輯的分析過于抽象，難以有效解釋發(fā)生在具體復(fù)雜社會場域中的執(zhí)法運作。然而，如果從執(zhí)法個案出發(fā)，則面臨的最大困難是從個案中如何提煉出具有足夠解釋力的觀點、命題、一般理論。深入分析一起交通執(zhí)法的個案可以發(fā)現(xiàn)，空間、本土、組織、微觀權(quán)力等因素可以嵌入執(zhí)法個案，并在具體執(zhí)法環(huán)節(jié)中發(fā)揮作用。為此，可從執(zhí)法個案的嵌入因素和作用機制出發(fā)，抽象出普遍性的執(zhí)法理論，并最終找到解釋執(zhí)法的一般性工具。從執(zhí)法個案到一般理論，是理論與實踐互動的關(guān)聯(lián)過程，理解執(zhí)法個案需要沿著“觀察個案——分析經(jīng)驗性事實——尋找概念——比較和對照——發(fā)現(xiàn)一般理論”的科學(xué)研究路線展開。
關(guān)鍵詞：執(zhí)法個案；個案研究；一般理論；理論化
【經(jīng)濟刑法】
表見代理型騙財案被害人的認(rèn)定與罪名辨析
作者：錢葉六（華東師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：基于表見代理而騙財?shù)膱龊希鄬θ恕暗闷渌保瑢崿F(xiàn)了其交易目的，從而未發(fā)生財產(chǎn)損失，行為人不成立對相對人的二者間的（合同）詐騙。表見代理人的行為因不符合“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素，同時其對財產(chǎn)的占有是通過欺騙手段從相對人處騙得的，行為指向的對象是相對人的財產(chǎn)，而非被代理人的財產(chǎn)，故而不成立職務(wù)侵占罪。表見代理人從相對人處受領(lǐng)財產(chǎn)，意味著被代理人對相對人的債權(quán)消滅（因而遭受了財產(chǎn)損失），但該債權(quán)的消滅并非表見代理人轉(zhuǎn)移了占有的結(jié)果，相反，系因表見代理人通過欺騙行為，使得相對人陷于錯誤認(rèn)識而交付財產(chǎn)的結(jié)果，所以不成立對被代理人的債權(quán)之盜竊。從行為構(gòu)造上看，表見代理人出于非法占有的目的，欺騙相對人，使之陷入錯誤認(rèn)識而處分其財產(chǎn)，導(dǎo)致被代理人遭受財產(chǎn)損失，構(gòu)成三角詐騙。不同于傳統(tǒng)的三角詐騙，作為受騙者的相對人雖處分了自己的財產(chǎn)，只因表見代理制度強制賦予了被代理人承擔(dān)授權(quán)之責(zé)的效果，其交付了財產(chǎn)或者承擔(dān)了民事債務(wù)，但未獲得相應(yīng)的對價，因而發(fā)生財產(chǎn)損失，構(gòu)成新型的三角詐騙。
關(guān)鍵詞：法秩序統(tǒng)一性原理；表見代理；權(quán)利外觀責(zé)任；實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失說；職務(wù)侵占；三角詐騙
【專論】
“雙碳”目標(biāo)下消費者碳責(zé)任及其立法表達
作者：李傳軒（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：“雙碳”目標(biāo)的提出和實現(xiàn)，需要在法制層面對碳減排責(zé)任進行合理分擔(dān)和高效實施，而我國目前碳責(zé)任規(guī)范主要圍繞著生產(chǎn)供給側(cè)和生產(chǎn)者進行設(shè)計，對消費需求側(cè)的碳減排問題、消費者碳責(zé)任的關(guān)注和規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。消費者的弱勢地位、消費者主權(quán)自由的傳統(tǒng)觀念、消費行為的非營利性以及責(zé)任實現(xiàn)的便利性困境都阻礙著消費者碳責(zé)任的承擔(dān)。對此，需要從全新視角，以低碳消費理論、氣候正義理論以及“三重失靈”理論等層面來對消費者碳責(zé)任進行證成。當(dāng)然，消費者與生產(chǎn)者存在著重大差異，其碳責(zé)任在內(nèi)容和形式上都有不同之處，需要根據(jù)消費者的特殊情況，劃出合理的責(zé)任邊界。在立法表達方面，應(yīng)采取碳中和專項立法與關(guān)聯(lián)法律協(xié)動立法相結(jié)合、柔性責(zé)任與剛性責(zé)任相結(jié)合等模式，并從購買、使用和廢棄物處置多環(huán)節(jié)以及全過程來構(gòu)建消費者碳責(zé)任的規(guī)范體系。
關(guān)鍵詞：“雙碳”目標(biāo)；消費者；碳責(zé)任；立法表達
司法解釋中的但書規(guī)范：性質(zhì)、識別方法與完善思路
作者：劉科（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：但書規(guī)定的行為，由于達不到不法或責(zé)任的程度、不符合犯罪構(gòu)成而出罪。但書出罪既不同于達不到不法或責(zé)任程度因而不符合犯罪構(gòu)成的“不是犯罪”型的出罪，也不同于具備不法和責(zé)任的性質(zhì)與程度、已符合犯罪構(gòu)成但可以不追究刑事責(zé)任的“歸為無罪”型的出罪。判斷司法解釋中的出罪規(guī)范是否屬于但書，應(yīng)以但書出罪的性質(zhì)為依據(jù)，以出罪事由是否符合“情節(jié)顯著輕微危害不大”的實質(zhì)內(nèi)涵為標(biāo)準(zhǔn)，而不需考慮是否采取了與“情節(jié)顯著輕微危害不大”“不認(rèn)為是犯罪”相同或相似的表述。完善司法解釋中但書規(guī)范的基本思路是，剔除疑似的但書規(guī)范、規(guī)范真正的但書表述、拆分混雜的但書條款、增設(shè)必要的但書規(guī)定，從而建構(gòu)多元化、開放性的但書出罪體系。
關(guān)鍵詞：司法解釋；但書；體系內(nèi)出罪；疑似但書；但書識別
【爭鳴園地】
行政基本法典的屬性辨析
作者：章志遠(yuǎn)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：在經(jīng)歷法典化呼吁和模式論爭后，行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向行政基本法典屬性研究，夯實法典編纂的理論共識。近二十年來，行政自制取向的政府治理體系改革成就斐然，為行政基本法典的記載和宣示奠定了智識基礎(chǔ)，也為行政基本法典繼續(xù)引領(lǐng)改革提供了堅實依據(jù)。行政法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一是當(dāng)下法治實施領(lǐng)域的突出問題，行政執(zhí)法和行政審判自身的矯正機制功能頗為有限，唯有編纂行政基本法典才能為統(tǒng)一法律適用提供權(quán)威依據(jù)。民法典和法治社會建設(shè)綱要為法治一體建設(shè)構(gòu)筑了初步規(guī)范體系，基于法治政府建設(shè)的示范帶動效應(yīng)，作為助推法治一體建設(shè)基礎(chǔ)規(guī)范的行政基本法典編纂尤為迫切。在回溯歷史、觀照當(dāng)下和展望未來三重法治語境中辨析行政基本法典的屬性，能夠回答行政法法典化的中國之問和時代之問。
關(guān)鍵詞：行政基本法典；政府治理體系；統(tǒng)一法律適用；法治一體建設(shè)
港澳公務(wù)員體制中“政治中立”問題研究
作者：王禹（澳門大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：港澳回歸前實行的公務(wù)員制度是英國和葡萄牙公務(wù)員制度的延伸，長期標(biāo)榜實行“政治中立”原則。港澳回歸后，實行西方“政治中立”的憲制基礎(chǔ)已不存在。片面強調(diào)“政治中立”，既不能與“一國兩制”的憲制秩序相適應(yīng)，也不利于加強公務(wù)員政治能力建設(shè)和促進公務(wù)員隊伍團結(jié)穩(wěn)定。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征，“一國兩制”是中國特色社會主義的偉大創(chuàng)舉和重要組成部分。港澳地區(qū)公務(wù)員既不能反對中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)，也不能對中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)表示“政治中立”。特別行政區(qū)行政長官必須代表特別行政區(qū)整體利益，不得具有政黨或政治團體的身份，在特別行政區(qū)層面不存在執(zhí)政黨更替的問題。應(yīng)當(dāng)堅守“政治忠誠”而不宜再用“政治中立”提法，必要時可用“行政中立”替代，并進一步提升港澳地區(qū)公務(wù)員的政治忠誠意識和推進公務(wù)員的宣誓制度建設(shè)，立法須明確港澳地區(qū)公務(wù)員政治權(quán)利行使的界限，加強對公務(wù)員違反政治忠誠義務(wù)和就職誓言的懲戒。
關(guān)鍵詞：“一國兩制”；公務(wù)員；政治中立；政治忠誠
論網(wǎng)絡(luò)直播用戶與主播之間的法律關(guān)系屬性
作者：劉海安（天津大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士）
摘要：網(wǎng)絡(luò)直播用戶與主播之間是否具有法律關(guān)系、具有什么法律關(guān)系，在理論界和實務(wù)界都有很大爭議，嚴(yán)重影響當(dāng)事人利益和訴訟走向。平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同不足以調(diào)整打賞行為，其無法回避主播的獨立地位，而用戶與主播之間的法律關(guān)系具有現(xiàn)實和法律基礎(chǔ)，因為虛擬道具財產(chǎn)利益的變動需要產(chǎn)權(quán)規(guī)則的調(diào)整，并且用戶的意思表示是指向主播的。對價是影響打賞合同屬性的關(guān)鍵因素，核心是判斷是否存在增值服務(wù)，用戶的參與感可以作為重要參考。當(dāng)用戶與主播約定增值服務(wù)時，就等于約定了打賞的對價，打賞合同就屬于服務(wù)合同。當(dāng)用戶與主播并未約定增值服務(wù)時，打賞并不存在對價，打賞合同就屬于贈與合同。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播；打賞對價；虛擬道具；服務(wù)合同；贈與合同
【實務(wù)研究】
論公司決議輕微程序瑕疵的司法認(rèn)定
作者：李建偉（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：公司決議程序瑕疵輕微且對決議形成未有實質(zhì)影響的，法院可以裁量豁免決議的撤銷，適用要件包括“輕微程序瑕疵”和“不對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響”。實證研究表明，此類司法裁判存在要件適用標(biāo)準(zhǔn)不一、要件關(guān)系判定不一、裁判理念偏頗等問題。立足于裁判的實證研究和法教義學(xué)的概念體系，可以進一步解釋何為“輕微程序瑕疵”，進而探尋“不對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響”的真意，并明確這兩個要件的體系關(guān)聯(lián)。唯此，裁判者方能對公司決議程序瑕疵做實質(zhì)性價值判斷，在個案中精確判定公司決議程序瑕疵之于決議形成的影響力度，進而形成清晰的論理邏輯鏈條，實現(xiàn)對裁量駁回裁判尺度的妥當(dāng)把握。
關(guān)鍵詞：公司決議撤銷之訴；裁量駁回；輕微程序瑕疵；實質(zhì)影響；程序價值
金融創(chuàng)新中的非典型擔(dān)保類型化探討
作者：王睿（華南理工大學(xué)法治經(jīng)濟與法治社會研究中心副研究員、暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院博士后研究人員）
摘要：金融創(chuàng)新中存在大量通過合同安排構(gòu)建的非典型擔(dān)保，其“非典型”表現(xiàn)為既未被《民法典》通過擔(dān)保體系直接吸收，又未被確認(rèn)為有名合同，其構(gòu)成、特征、效力都源于合同約定而非法律規(guī)定的“非法定性”。這樣可以降低擔(dān)保制度的約束，更加貼合金融創(chuàng)新對于交易安全、交易效率和風(fēng)險可評估性的制度需求。《民法典》對擔(dān)保合同包括“其他具有擔(dān)保功能的合同”的兜底性規(guī)定，為非典型擔(dān)保提供與擔(dān)保制度銜接的規(guī)范路徑，但擔(dān)保制度法定性構(gòu)建的邏輯自洽的閉環(huán)與非典型擔(dān)保約定性形成的開放空間之間無法重合。根據(jù)現(xiàn)行擔(dān)保法體系對這些在金融創(chuàng)新中出現(xiàn)的非典型擔(dān)保的兼容性差異，可以將其劃分為規(guī)則突破型、規(guī)則規(guī)避型、規(guī)則補充型等三種類型，這種類型化的研究能夠為非典型擔(dān)保的系統(tǒng)研究提供體系性框架，實現(xiàn)對不同類型的非典型擔(dān)保的正確對待。
關(guān)鍵詞：非典型擔(dān)保；金融創(chuàng)新；兼容性；類型化