【主題研討——疫情常態化防控的法治保障】
社會合作規制與新行政法的建構——從疫情群防群控切入
作者：鄒煥聰（南京工業大學法政學院副教授、法學博士后）
摘要：新冠肺炎疫情的群防群控實踐折射出復雜的行政法治新課題。作為以社會為重心的新合作規制模式，社會合作規制經受了本土突發事件防控的檢驗，并形成了自身運行特色。社會合作規制具有促進傳統規制模式的升級、實現風險社會的合作治理以及推動法治社會的共建共治共享等諸多功能優勢。社會合作規制的興起，對于傳統公私對抗的法理念以及基于此理念而構建的行政主體、行政行為以及行政救濟等知識體系構成結構性的挑戰，亟待建構一種新行政法。從路徑選擇上看，發展公私合作的新行政法治理念，按照以社會為中心的合作治理精神，對公私合作行政法的主體論、行為論和救濟論等模式構造進行系統建構，成為優化新行政法結構的主要使命。
關鍵詞：社會合作規制；新行政法；公私合作行政法；疫情群防群控
教育應急管理權的法律規制：問題與完善——基于新冠肺炎疫情下的考察
作者：楊金華（河南財經政法大學副教授、管理學博士）
摘要：教育應急管理權是多元主體實施的特殊權力，既有行政應急權力屬性，也有教育自主權力屬性。在應對新冠肺炎疫情的過程中，從政府到教育主管部門，再到各級學校，常態下的教育管理權轉變為教育應急管理權，但法律規范缺少對該權力的規制。依法治國需要依法防控疫情，依法治教同樣需要依法行使教育應急管理權。應當通過國家立法規范不同權力主體在突發事件不同階段的職責權限，規范其相關程序，通過立法保護被限制的權利以及監督教育應急管理權的運行。
關鍵詞：突發事件；教育應急管理權；法律規制；權利保護
藥物臨床試驗容許性的刑法邏輯及限度
作者：劉建利（東南大學法學院副教授、博士生導師）
摘要：藥物臨床試驗存在利害悖論，但醫學的發展離不開藥物臨床試驗，應當對其采取附條件允許的法律規制模式。關于藥物臨床試驗刑法容許性的法理邏輯，科研自由難以優越于受試者的健康權或生命權，“科研自由論”顯然不妥。“受試者承諾”的效力范圍有限，無法使所有類型的藥物臨床試驗正當化。“衡量理論”強調客觀利益衡量，有悖于當下普遍認可的尊重患者自我決定權的思想。“被容許的風險理論”指出了正確的方向，但無法提供具體的判斷基準。藥物臨床試驗的容許根據及限度應當通過“正當業務行為論”予以判斷。藥物臨床試驗成為正當業務行為的要件是“醫學正當性”和“受試者知情同意”。醫學正當性屬于客觀判斷要素，符合此要件可以減少試驗行為的結果無價值，而具有受試者知情同意則可以減少試驗行為的行為無價值。符合這兩個要件的藥物臨床試驗，即使不幸導致受試者出現傷亡的后果，作為正當業務行為也可阻卻違法性，實現正當化。
關鍵詞：臨床試驗；受試者承諾；知情同意；醫學正當性；正當業務行為
論TRIPS義務的臨時豁免在新冠預防和治療中的適用
作者：張海燕（中南大學法學院副教授、法學博士）
摘要：人們對新冠疫苗可及性的全球努力日益感到擔憂，多國已向WTO提出豁免有關新冠病毒的預防、控制和治療的知識產權的TRIPS條款義務。在實踐中并不為全球公共衛生服務的TRIPS強制許可，程序繁瑣，實施困難，無法應對疫情大流行危機。建立在傳統價值鏈利益分配基礎上的疫苗知識產權，阻礙疫苗獲取和全球公平分配，碰觸到生命健康底線，構成對人類衛生健康共同體的生存威脅，暴露出一系列功能危機。臨時豁免TRIPS義務在新冠預防和治療中的適用是人類應對疫情共同威脅的應然選擇，從價值普適性、制度有效性和現實緊迫性來說都是正當的和必要的。TRIPS義務臨時豁免，可以為實現發展中國家在公共健康領域的正義訴求提供及時有效的法律保障。為了推進豁免談判，發展中國家應該建立聯盟，確立以“公共健康”為核心的談判框架并明確目標條款，同時，促進協作創新戰略發展，提高藥品制造能力，以便更好地應對流行病風險。
關鍵詞：新冠疫苗；知識產權；強制許可；TRIPS; 豁免；公共健康
【經濟刑法】
合同詐騙罪中“兜底條款”的限制解釋研究——以騙逃部分鐵路運費案為中心的分析
作者：蔡道通（南京師范大學法學院教授、博士生導師）
摘要：騙逃部分鐵路運費的行為，能否以合同詐騙罪的“兜底條款”定罪處刑，應當尊重刑法特別立法的獨立價值，以及前置法對刑事規范解釋的可能意義。鐵路法針對不同行為類型規定的不同法律后果，成為制約“兜底條款”解釋的前置法限制。合同詐騙罪列明行為與項前規定，共同構成了合同詐騙罪的構成要件，解釋者不能無視列明行為的刑法教義學價值。合同詐騙罪列明行為的最大公約數構成了“兜底條款”解釋的另一限制。行為人沒有履行合同的誠意、或者沒有履行合同的能力與基礎，或者既沒有履行誠意也沒有履行能力和基礎，是合同詐騙罪列明行為的最大公約數，構成了合同詐騙罪“非法占有目的”與“公私財產損失”的解釋邊界。列明行為其實表達著立法者織密“規范密度”的立場，這一立法導向與“規范密度”是“兜底條款”應當限縮解釋的依據。騙逃部分鐵路運費的行為，不符合合同詐騙罪“規范密度”所體現的最大公約數要求，因而不屬于“兜底條款”所涵蓋的規制范圍。鐵路法帶有公法性質的懲罰性責任的規定以及刑法的其他前置法規定，足以調整騙逃部分鐵路運費的行為。刑法的最后手段原則應當得到貫徹。
關鍵詞：合同詐騙罪；兜底條款；體系解釋；前置法；規范密度
前置行政程序在經濟刑法中的行政依附性及其化解
作者：熊波（華東政法大學刑事法學院副教授、法學博士）
摘要：我國經濟刑法中普遍存在著一種特殊的規范現象：行政程序規范，其并非行政法中的行政程序，而是刑法規范視域中獨立的“前置行政程序”。前置行政程序認定的基本依據是程序成立的概念，而并非程序有效的概念。當前，我國刑事司法存在著行政程序表征的行政管制秩序作為入罪根本依據、行政法規范作為前置行政程序認定的權威依據的兩類行政依附性現象。針對第一類現象，刑法可以通過將行政程序管制秩序完全排除在經濟刑法體系之外、區分行政程序管制中的經濟性管制和社會性管制、依據行為具體場合的危險程度判斷抽象危險情節的方式予以排除。針對第二類現象，刑法可以通過區分刑法規范中的前置行政程序與前置行政不法、獨立確定前置行政程序認定的具體形式和內容的路徑予以排除。
關鍵詞：前置行政程序；行政程序管制秩序；行政依附性；經濟刑法
【專論】
論市域社會治理數字化轉型的法治推進
作者：施偉東（上海市法學會專職副會長）
摘要：在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現代化是習近平法治思想的核心要義之一。市域社會治理現代化是國家治理體系和治理能力現代化的突破口。在數據要素驅動數字經濟縱深發展的進程中，市域社會治理的數字化轉型迫在眉睫，亟需在治理主體、治理規則、治理體系等層面轉變觀念，推動更敏捷、更高效、更人文、更公正和更法治的市域社會治理數字化新面向。在構建原則上，應獲得社會的共識，堅守科技倫理和堅持法治原則。在具體路徑上，應進一步強化規則構建；推動治理主體數字化、治理數據整合化和數據應用合規化；應在基礎保障、數據保護和交易、風險評估、新技術應用場景化等方面，為其提供制度支持，加強智慧法治專門研究，強化職責分工組織保障。這樣，可以使市域社會治理更為科學化、精細化、智能化、現代化。
關鍵詞：習近平法治思想；市域社會治理；數字化轉型；治理數字化
“根據憲法，制定本法”的規范蘊涵與立法表達
作者：張震（西南政法大學行政法學院教授、博士生導師）
摘要：黨的十八大以來，在法律制定與修改活動非常頻繁的背景下，為了更好地堅持“科學立法”，實現“依憲立法”，探討如何“根據憲法，制定本法”是一項基礎性工作。在對現有法律中明確規定“根據憲法，制定本法”的基本樣態進行分類梳理分析的基礎上，確定立法中到底什么時候該寫入以及如何寫“根據憲法，制定本法”，首先，需要明晰其規范意涵，既要整體性地體現憲法精神，也應以具體的規范為依據；其次，確立其入法標準，即以基本法律必須規定為原則，以基本法律以外的法律規定為例外，而且須存在規定的必要；最后，應該規范其立法表述，既包括立法依據、立法理由，也包括表述的文字及標點符號。在梳理和檢視現有立法基本樣態的基礎上，通過上述幾個方面的研究，可以為進一步規范完善“根據憲法，制定法律”提供學理上的系統思考和參考。
關鍵詞：憲法；法律；依憲立法；“根據憲法，制定本法”
【爭鳴園地】
積極應對人口老齡化視角下的法定婚齡調整
作者：魯曉明（廣東財經大學法治與經濟研究所研究員、法學博士）
摘要：作為法律按意思自治對待不加干預而交由當事人自主決定的最低年齡，法定婚齡反映多種法益的需要。我國法定婚齡是“晚婚晚育”政策的法律表達，其基于人口膨脹之事實，實質是通過延長婚育周期達到抑制生育、控制人口增長的目的。社會老齡化不僅意味著長壽化，更意味著少子化。積極應對人口老齡化，應通過變革婚育制度刺激生育，以改變失衡的人口結構。為此，應修改法定婚齡制度，降低允結婚年齡。法定婚齡的確定，應結合老齡化進程、歷史傳統、行為能力制度、教育制度與學制、民眾接受程度等諸多因素綜合考量。
關鍵詞：人口老齡化；法定婚齡；晚婚晚育；積極老齡化
論最有利于未成年人原則的司法適用
作者：王廣聰（最高人民檢察院第九檢察廳三級高級檢察官、法學博士）
摘要：新修訂的《未成年人保護法》確立了最有利于未成年人原則，體現了未成年人保護理念的巨大進步。這一原則對未成年人工作的總領性作用，將對包括司法保護在內的“六大保護”產生積極的影響和深刻的變革。但國內外既往實踐表明，這一原則的概念含糊、適用標準不確定，需要對該法第4條規定及六項具體要求進行體系化梳理與闡釋。具體來說，應當明確最有利于未成年人原則司法適用的基礎理念，強調“保護與教育相結合”的目標引領，注意尊重未成年人權利主體地位的意識，以及“適應未成年人身心健康發展的規律和特點”的手段限定和路徑要求；應當強化該原則司法適用的規則體系建設，通過操作性規則推進特殊保護、優先保護分層次地落實；應當注重協調特殊規則之間的沖突，以原則克服規則適用的局限；應當注意控制原則適用的司法權力，保持司法積極作為與理性克制之間平衡，最終推動形成最有利于未成年人原則的規則化、開放性的司法適用體系。
關鍵詞：最有利于未成年人原則；未成年人法；未成年人司法
【實務研究】
立法審查建議“雙軌制”的確立與完善
作者：俞海濤（上海社會科學院法學研究所助理研究員、法學博士）
摘要：《中華人民共和國立法法》第99條第2款規定的立法審查建議制度在實踐中遇到了數量難題和救濟難題。學界對建議主體資格的爭論混淆了人民主權邏輯和公民權利邏輯。《中華人民共和國立法法》規定的審查建議權是《中華人民共和國憲法》第41條“政治監督權”的具體化，而非“權利救濟權”的具體化，旨在通過公眾參與維護法制統一，而非建立憲法訴愿制度救濟特定公民權利。限制廣泛公眾的建議權不符合立法原意，而對特定公民的權利訴求不管不顧也只能說是本末倒置。應在區分的前提下兼顧這兩類基于不同邏輯的立法審查建議，確立符合我國憲法安排的“雙軌制”，完善和發展相應的抽象審查和復合審查。審查建議能為推進包括合憲性審查在內的立法審查工作提供強大動力，需引起足夠重視。
關鍵詞：立法審查；審查建議；主權邏輯；權利邏輯；雙軌制
交通肇事罪中“逃逸”問題的限縮性解讀——基于對651份裁判文書的分析
作者：段蓓（上海政法學院刑事司法學院講師、法學博士）
摘要：交通肇事罪中“逃逸”的加重處罰依據與司法解釋對“逃逸目的”的規定不應理解為二元對立關系。對“肇事逃逸”的解讀與司法解釋中對“其他特別惡劣情節”的規定應具有相當性，其行為結構為因逃逸而關聯的兩個交通肇事罪的疊加。“逃逸致人死亡”可以理解為我國刑法中對過失型結果加重犯的規定。“二次碰撞”的情形應歸入“肇事逃逸”而非“逃逸致人死亡”的范疇。“為逃避法律追究而逃跑”應理解為行為人明知發生交通肇事仍然逃逸，且不具備合理事由時所作的法律推定。“肇事逃逸”及“逃逸致人死亡”的認定可遵循如下判斷邏輯：先判斷逃逸行為所引起的風險能否被涵攝在相應的加重構成之中，再判斷行為人是否存在足以否定逃避法律追究的合理事由。
關鍵詞：肇事逃逸；逃逸致人死亡；逃逸的實質加重依據；逃逸的合理事由；二次碰撞