《政治與法律》2021年第9期
發布日期：2021-09-09 來源：“政治與法律編輯部”公眾號
編者按：近年來，隨著《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國人民檢察院組織法》的修改，檢察職權發生了較大的變化，特別是檢察機關的公訴權、訴訟監督權、司法救濟權、部分案件立案偵查權以及啟動違法所得的沒收程序和強制醫療程序等特別程序的權力。為順應國家監察體制改革潮流，鞏固司法體制改革成果，有必要對檢察職權改革的新進展進行相應的深入研究，例如檢察介入監察、巡回檢察監督、公益訴訟以及異地異級調用檢察官等重要問題。近日印發的中共中央《關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》，進一步凸顯了對檢察職權優化的重視。本欄目此次特刊出三篇論文，主題涉及檢察提前介入監察的法理與機制構建、生態環境檢察監督的法理與規范邏輯、異地異級調用檢察官的法理分析等，以期有益于夯實檢察職權優化的法理基礎及探索必要的規范路徑，推動中國特色社會主義檢察制度的進一步發展和完善。1.檢察提前介入監察：歷史流變中的法理探尋與機制構建作者：董坤（中國社會科學院法學研究所研究員、法學博士）摘要：檢察提前介入偵查脫胎于20世紀飽受詬病的“一長代三長”“聯合辦案”方式，后經司法實踐的不斷探索和改造，逐漸發展完善，其功能為提升辦案質效、強化偵查監督，理論基礎為“公訴準備說”和“法律監督論”。隨著國家監察體制改革的深入，檢察提前介入監察在規范與實踐中逐漸被提及運用。與檢察提前介入偵查不同，監察機關的憲法定位和職權配置，以及監察程序的完整性、閉合性和自洽性，使“監察獨立說”成為檢察提前介入監察的基本理論依據。在這一理論引領下，檢察機關提前介入主要是為了配合協助監察機關，提升其在反腐工作中辦理職務犯罪案件的質量和效率，破除“兩法銜接”中的程序障礙。檢察提前介入監察的相關機制構建，如提前介入的啟動方式、時點節點、案件適用范圍、提前介入后的基本流程安排等也都由此延展。關鍵詞：檢察提前介入監察；檢察提前介入偵查；公訴準備說；法律監督論；監察獨立說2.生態環境檢察監督的轉型面向：法理基礎與規范邏輯作者：自正法（重慶大學法學院副教授、博士研究生導師）摘要：改革開放以來，中國創造了舉世矚目的“世界奇跡”，同時也積累了大量的生態環境問題，如何建構以檢察監督為中心的生態環境保護機制是關鍵。新時代生態環境檢察監督的法理正當性以生態文明、正當程序、程序公開、程序理性和遵循生態司法規律為基礎。通過影響性生態環境訴訟案件分析可窺見，檢察監督失靈是導致生態環境污染的重要原因，而檢察監督乏力的深層邏輯在于規范缺失、地方保護主義等。建構以檢察監督為中心的生態環境保護機制，有必要明確檢察機關在生態環境監督中的權與責，采取全程監督與重點監督相結合的常態化機制，組建以檢察監督為主導、多元主體輔助的監督體系，應當為邁向生態文明踏出堅實一步。關鍵詞：生態文明；生態環境保護；檢察監督；正當程序；公眾參與作者：張建偉（清華大學法學院教授、博士研究生導師）摘要：異地異級調用檢察官的做法，其法律依據是《人民檢察院組織法》第24條第1款第4項的規定，其體制根源是檢察機關領導體制和檢察一體的法理原則。如果將各地各級檢察官看作壁壘森嚴的分割群體，就忽略了檢察體制的特殊性。盡管我國檢察官具有一定的地域依附性，同級人民代表大會選舉或其常務委員會任命檢察官制度并未因個案調用檢察官的做法受到損害。當前優化公訴力量，符合對抗性增強后的司法需求，無損于程序公正和武器平等原則，也不會導致檢察系統內監督制約的缺位。對于檢察機關的司法屬性和體制特性等缺乏認知，是異地異級調用檢察官的做法產生不同見解的根源，進行關于這一問題的必要的法理分析，對于消弭不必要的誤解，顯然必不可少。關鍵詞：檢察官；異地異級調用；檢察一體化；司法公正作者：莊緒龍（蘇州大學王健法學院副教授、法學博士）摘要：非法集資案發后，集資參與人“追贓挽損”訴求比較強烈。基于維護社會秩序穩定的目的，辦案機關往往采取“抓小放大”的權宜之策，以安撫單筆數額較小但基數龐大的散戶，這明顯違背公正原則。目前，關于非法集資“追贓挽損”訴求，主要存在“清退義務”與“損失自負”并立的行政強制模式和非法集資犯罪化治理模式。就前者而言，可能面臨變相鼓勵非法集資人轉移、隱匿集資款以及實踐效果存疑的疑問；就后者而言，存在“追贓挽損”范圍不清晰、民刑交叉異議與權屬糾紛以及查封、凍結、扣押工作舉步維艱的實踐困惑。對于非法集資“追贓挽損”困境，有必要在“回應型法”思維引導下，積極倡導“法益恢復”處置模式，即以是否能夠及時、有效清退集資款作為入罪與否的實質根據，倒逼非法集資人、非法集資協助人積極履行清退義務。事實上，集資犯罪“追贓挽損”工作的“法益恢復”處置模式，不僅在現行法上存在根據，而且有助于民營經濟“六保六穩”政策落地。關鍵詞：非法集資；追贓挽損；損失自負；清退義務；法益恢復摘要：對不壓制被害人反抗的轉移占有型奪取罪，犯罪認定的思路是先明確是否符合搶奪罪成立條件，排除了搶奪罪歸入盜竊罪。搶奪罪構成要件的表現是對被害人緊密占有的財物采取暴力手段，其本質特征是具有致人傷亡可能性。緊密占有、對物暴力和致人傷亡可能性宜作緩和的規范解釋，從而使搶奪罪認定及其與盜竊罪區分的結論具有合理性和可接受性。緊密占有不限于財物和人身緊密貼合，被害人距離財物很近，保持對財物監視，即可認定為緊密占有。搶奪罪的對物暴力是指對財物實施有形力或強制力，迅速瞬間性地取得財物。行為人迅速瞬間性地直接取得財物，以及取得財物后迅速瞬間性地以實力控制和穩固財物，都可以評價為對物暴力。搶奪致人傷亡可能性不限于直接取得財物造成傷亡的危險性，還可以包括取得財物后在以實力控制和穩固財物，企圖建立占有的過程中具有造成傷亡的危險性。關鍵詞：搶奪；盜竊；緊密占有；對物暴力；致人傷亡可能性摘要：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（三）》明確了破產受理后借款性質為共益債務。這意味著我國法確立了其清償優先順位，解決了我國《企業破產法》第42條第4項規定模糊的問題。各國立法以及司法實踐證明，規定重整融資借款為共益債權雖明確了其共益性與優先性，但并未確立其超級優先權地位，無法實現促進融資、重建企業的制度初衷。大多數國家破產法均借鑒《美國聯邦破產法》中的重整融資制度，其主要立法模式分為共益債權模式和超級優先權模式。這兩種模式均需要與本國的擔保制度等相協調。不同立法模式在司法適用以及理論上面臨法律體系之阻礙，需在法律技術構造上衡量各方利益，分析超級優先權的功能與構造，這有利于廓清適用邊界，進一步確保重整融資的暢通，造就良好的營商環境，實現企業的可持續性發展。作者：江鍇（上海社會科學院法學研究所助理研究員、法學博士）摘要：我國《勞動法》規定了30日預告期的辭職權行使限制規則，盡管該規則并非強制性規定，可由用人單位與勞動者約定變更，但基于不同的法理基礎和現實需要，約定變更該限制規則的效力應有所不同。變更辭職預告期約定具有為用人單位提供脫密期和崗位準備期的雙重功能。約定脫密期是為了更好地保護用人單位的秘密信息，我國相關部門規章和地方性法規的規定并未與上位法沖突，因此在符合相關規范的前提下，在勞動合同中約定脫密期應屬有效。約定崗位準備期的正當性因勞動合同有無確定期限而不同：有期限的勞動合同約定崗位準備期具有明確的法理正當性；未定期限的勞動合同約定變更崗位準備期僅具有政策上的合理性。在勞動合同層面，由于用人單位可能利用自身強勢地位實質性排除勞動者的辭職權，故不宜在只有勞動合同約定的情況下，承認該約定變更辭職預告期的有效性；在集體合同層面，因我國法允許在集體合同中約定變更辭職預告期，也能克服僅有勞動合同約定變更辭職預告期存在的問題，應當認定其有效性。摘要：在歸因和歸責雙階層因果關系判斷體系中，存在事實因果關系是進一步判斷法律因果關系的前提。當前學界研究的重心是歸責層面的相當因果關系論和客觀歸責論，對歸因的研究相對薄弱，削弱了事實因果關系判斷本身的重要性。條件說是判斷事實因果關系的通說，合法則性條件說則成為有力學說。根據到達的因果關系和致害的因果關系二階段歸因論，條件說適用于對到達的因果關系的判斷，合法則性條件說適用于對致害的因果關系的判斷。運用二階段歸因論對傳統的事實因果關系理論進行合理重構，不但可以解釋既有理論無法妥當解釋的疑難案例中的因果關系問題，而且可以厘清基本理論層面上的邏輯含混之處，構建更接近事實本身的精細化歸因理論。關鍵詞：條件說；合法則性條件說；相當因果關系；客觀歸責摘要：作為法律評價對象的“合標”行為，應根據標準的體系及標準之間的關系，構建“合標”行為的認定規則。在私法體系中，合同法和侵權法對“合標”行為的評價存在差異：在合同法中，“合標”即合法；在侵權法上，“合標”并不必然合法。這種差異是合同法與侵權法的不同功能和宗旨所導致的。在侵權法領域，對“合標”行為的評價也存在差異：基于侵權法的權利保護宗旨，“合標”不一定合法，但依據法律的規定，在不可量物侵入等場合，“合標”行為也可以獲得合法性的評價。這一差異的原因不在法的功能和宗旨層面上，而在法律技術層面上。“合標”即合法作為侵權法評價的特殊規則，應以有特別法規定為必要。作者：袁勇（河南師范大學法學院副教授、法學博士，北京航空航天大學備案審查制度研究中心研究員）摘要：規范性文件是制定法的初始組成單位，也是公法學的主要研究對象之一。但現有樸素觀點并未厘清該概念。根據行權行為模式和言語行為要件可確定，規范性文件及其構成條件來源于立規行為。立規行為三段論及其充要條件決定，規范性文件的充要構成條件是普遍規范性文本與充足法律效力。其中，普遍規范性文本是指含有一個以上普遍規范性語義的文本，這種語義是指相對人在給定條件下該當做某事的意義，并且“相對人”、“給定條件”和“某事”均是開放詞句表示的普遍對象；充足法律效力是指，某文本的立規行為滿足四類高階規范（權能授予規范、表意規范、內容限制規范與程序規范）設定的條件，從而得到集體承認所構成的，該文本在法律上不容否認的存在力度。規范性文件就是具有充足法律效力的普遍規范性文本。根據前列要件，可以識別規范性文件與非規范性文件、典型的與跨界的規范性文件、正常的與異常的規范性文件等。摘要：分層量化的量刑機制構建對于保證量刑公平具有重要價值。實質的量刑基準是分層量化的根本前提，是責任刑層次優于預防刑層次的量刑根據。量刑起點實質為與基本犯罪構成事實相對應的基準刑，其他影響犯罪構成的犯罪事實為依據的基準刑實質為第二層次的基準刑。責任刑與預防刑的明確界分是分層量化的外在根據。分層量化的實體在于量刑要素的規范化整合。對五類傷害結果的裸刑均值進行方差檢驗，證明裸刑均值可作為量刑起點。對以傷害結果與防衛過當為自變量、刑量為因變量的回歸模型進行回歸分析，可以發現防衛過當作為第二層次量刑基準對量刑起點的調整幅度至少在65%以上。司法實踐中防衛過當分層量化的量刑機制存在著非理性因素，只有注重對分層量化的原理與經驗的雙重建構，才能在真正意義上建構起標準化的量刑機制。摘要：目前，全球范圍內創設維修權的立法方興未艾。近十年來，美國以州級法律的形式，逐漸在各州鋪開維修權的立法進程；歐盟以指令和行動計劃等形式，在法律文本中添加了維修權條款。雖然在立法目的上存在差異，但歐美維修權立法都面臨著與知識產權法的融合問題。在主張知識產權強保護的當下，單一的侵權抗辯形式已經難以承擔修理行為的積極含義，消費者等主體的修理行為及其利益可能會受到侵蝕。因此，在與知識產權法相協調的背景下，維修權具有一定正當性。同時，維修權的適用也將為知識產權擁有者設定相應義務，以期達到利益平衡。此外，當前疫情和3D打印技術的發展，可以深化對于設立維修權以應對知識產權擴張問題的思考。
責任編輯：郝魁府
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