《政治與法律》2021年第1期要目
【主題研討——認罪認罰從寬制度的現代化發展研究】
認罪認罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解 孫長永
論認罪認罰案件量刑建議精準化 周新
法官參與認罪認罰案件具結活動的模式和法律制度前瞻 趙恒
【經濟刑法】
挪用公款罪的數額計算 張明楷
非法獲取計算機信息系統數據罪的規范結構與罪名功能——基于案例與比較法的反思 郭旨龍
【專論】
論法律文本及其公布 夏正林
論出賣人返還財產請求權的屬性及限制——以合同被撤銷為切入點 石冠彬
國家豁免對國際投資仲裁裁決有效執行的影響及其克服 張亮；寧昆樺
【爭鳴園地】
論規范性文件備案審查結果的溯及力 孫波
論不能未遂的處罰依據——主觀危險理論之再提倡 石佳宇
【實務研究】
同業監督法律制度建構：正當性、屬性及其邊界 高志宏
論債權人撤銷權判決的實現路徑——以指導案例118號為中心 宋史超
【主題研討——認罪認罰從寬制度的現代化發展研究】
編者按：作為一項旨在推進國家治理現代化的重大法律制度改革部署，認罪認罰從寬制度歷經試 點探索和立法確認階段以后，目前已到了深化適用階段。該制度在強化人權司法保障、推動刑事案件 繁簡分流、節約司法資源、化解社會矛盾等領域發揮了不可替代的作用。近年來，認罪認罰從寬制度 對我國刑事訴訟構造、刑事案件多元化訴訟體系以及諸多其它司法改革舉措帶來了復雜而深刻的影 響。對此，法學理論界和實務界開展了新一輪的闡釋和反思。本欄目此次特刊出三篇論文，分別從認 罪認罰從寬制度實施的矛盾及其化解方案、量刑建議精準化以及法官參與具結活動等視角對健全認 罪認罰從寬制度進行研究，以期有益于提升認罪認罰案件辦理的質量與效果，彰顯認罪認罰從寬制度 的中國特色。
認罪認罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解
作者：孫長永（西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心）
內容提要：認罪認罰從寬制度在實施過程中暴露出以下五個矛盾：一是認罪認罰的自愿性前提與壓制型法之間的矛盾，二是認罪認罰從寬的合意基礎與實體真實原則之間的矛盾，三是不規范的從寬處罰與刑事法基本原則之間的矛盾，四是“檢察官司法”與法官中立裁判原則之間的矛盾，五是簡化、速決的一審程序與續審制的上訴審構造之間的矛盾。出現這五個矛盾的原因在于，作為認罪認罰從寬制度運行環境的基礎性訴訟制度不健全，認罪認罰從寬制度的設計缺乏系統思維和整體考慮，相關的配套措施不完善。要化解上述矛盾，必須深入推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，努力提高刑事程序正當化水平；進一步完善認罪認罰從寬制度，健全公正與效率總體平衡的制度規范體系；完善相關配套措施，確保不因追求司法效率而損害司法的基本公正。
關鍵詞：認罪認罰從寬制度；自愿性；實體真實；檢察官司法；正當程序
論認罪認罰案件量刑建議精準化
作者：周新（廣東外語外貿大學法學院）
內容提要：隨著認罪認罰從寬制度的廣泛適用，檢察機關不斷加大量刑建議精準化改革力度。量刑建議精準化改革在理論與實踐兩個維度備受爭議，其原因在于控辯雙方具結活動的形式化、“明顯不當”標準的模糊化、檢察機關工作內容的復雜化，以及控審機關溝通關系的緊張化。對此，破解之道在于科學地把握量刑建議精準化改革背后的公訴權力變化，以此為前提統籌采取應對策略，包括劃定精準刑量刑建議的適用范圍、明確精準刑量刑建議的主要標準、推進審前具結活動的實質改造、提升精準刑量刑建議的質量水平、健全量刑建議的調整方案等方面，由此才能真正提升量刑建議精準化改革的實務成效。
關鍵詞：認罪認罰案件；量刑建議精準化；具結協商；控審關系
法官參與認罪認罰案件具結活動的模式和法律制度前瞻
作者：趙恒（山東大學法學院）
內容提要：在認罪認罰從寬制度深化適用的背景下，探索法官參與控辯雙方具結活動的改革方案，不僅可以產生多維的法治價值，而且已經具備現實的試點基礎。在域外，部分國家和地區對于法官介入認罪協商的態度，經歷了從反對到支持的轉變過程。這可以為我國開展有關工作提供有益的借鑒。未來一段時期，我國在總結試點探索經驗的基礎上，有必要建立健全法官參與認罪認罰案件具結活動的規范方案，其基本思路是采取二元進路的方式，區分對待法官在審前、審判階段具結活動中的權能地位，并輔之以司法責任制度、值班律師制度、證據開示制度、集中具結與視頻具結制度等配套措施。
關鍵詞：認罪認罰從寬制度；合作性司法理念；具結活動；審判權
用公款罪的數額計算
作者：張明楷（清華大學法學院）
內容提要：挪用公款的數額對定罪與量刑具有重要作用。挪用公款存在不同用途的，根據舉重以明輕的解釋原理，可以將用于非法活動與營利活動的數額評價為用于其他活動的數額；對每一筆挪用行為及其數額的認定必須以刑法規定為標準，只有當挪用行為能夠被我國《刑法》第384條規定的構成要件所涵攝時，才能將挪用數額計入挪用公款罪的數額；既不能僅挑選其中用途最多的數額作為定罪量刑的根據，也不能按用途分別計算數額，更不能一概以總數額作為挪用公款罪的數額。多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的，并不是刑法意義上的歸還，不能一律以案發時未還的實際數額認定，也不能僅按其中一次最高數額計算；對于歸還前已經構成挪用公款罪的數額，應當累計計算。對攜帶部分挪用的公款潛逃的案件，為了確保罪刑相適應，也可能將貪污的公款數額評價為挪用公款的數額；在使用人與挪用人構成共同犯罪的案件中，使用人應當對與其行為具有因果性的挪用數額負責，而不是僅對使用數額負責；對共同挪用公款數額的認定，必須采取共犯從屬性說并貫徹責任主義。
關鍵詞：挪用公款罪；數額計算；舉輕以明重；多次挪用；共同犯罪
非法獲取計算機信息系統數據罪的規范結構與罪名功能——基于案例與比較法的反思
作者：郭旨龍（中國政法大學刑事司法學院）
內容提要：通過對非法獲取計算機信息系統數據罪的案例法考察和域外法闡釋，可以發現，其核心涵義指向侵犯數據機密性的情形和侵犯數據可用性的情形。其原因是機密性和可用性的規范結構導致該罪成為口袋罪：在罪名上，與人身安全、財產安全等多個章節的罪名產生交叉重合；在保護的利益上，不僅涵攝我國《刑法》其他章節所保護的法益，而且溢出整個刑法典，保護信息的時代重要性日益凸顯、其他權益日益頻繁地受到侵害。面對這種龐雜的規范結構，需要進行網絡時代罪情、刑法基本原則的權衡考量，達致刑法規范的明確性與合理性。新的罪名標簽“非法獲取數據致損罪”，適應了雙層社會虛實同構的態勢、數據和利益在雙層空間不斷協同的復雜行為模式，是在刑法規范中嵌入網絡風險控制的法律機制，有助于系統完善網絡風險的治理格局。
關鍵詞：系統安全；信息安全；罪名；數據利益；標簽效應
論法律文本及其公布
作者：夏正林（華南理工大學法學院）
內容提要：法律文本是通過文字表達立法者意圖的產物，是法治國家建立法治秩序的直接甚至惟一的依據。文本的基本要求是惟一性以及文字的清晰和嚴謹。在法律形成的過程中，對于法律文本中的錯誤，可以根據立法過程的不同階段，以不同的方式進行修訂、解釋和修改。我國《憲法》和《立法法》對法律文本及其公布的規定比較簡單，需要針對文本形成和公布的不同的階段加以明確和完善。其內容包括：第一，在國家主席簽署前，法律文本應當由立法機關自行撤回勘誤處理或修改后按表決文本重新表決處理；第二，在國家主席簽署以后，法律文本僅僅涉及一般性的文字的勘誤由立法機關通過勘誤程序進行修改，涉及對法條意思修改的則需要通過法律修改程序進行修改；第三，媒體公布必須要等權威機關簽署公布后才能發布；第四，法律的標準文本公布后，還沒有實施的，應當根據法律修改的程序進行。
關鍵詞：法律文本；標準文本；公布
論出賣人返還財產請求權的屬性及限制——以合同被撤銷為切入點
作者：石冠彬（甘肅政法大學民商經濟法學院）
內容提要：因為我國法在物權變動模式上未采納物權形式主義的立場，故當買賣合同被撤銷后，出賣人請求返還買賣標的物的權利兼具不當得利返還請求權這一債權請求權和原物返還請求權這一物權請求權的雙重權利屬性。出賣人請求返還買賣標的物這一權利是否適用訴訟時效，應根據權利人請求權基礎及標的物類型予以區別：若權利人主張行使不當得利返還請求權，不論返還標的物是動產還是不動產，均適用訴訟時效；若權利人主張行使原物返還請求權，僅在返還標的物屬于普通動產或未登記特殊動產時，才有適用訴訟時效的空間。基于有效維護交易安全、保護當事人合法權益的考量，出賣人請求返還買賣標的物的權利不能對抗善意占有的第三人，且不論第三人所享有的是物權還是債權。未來制定我國民法典司法解釋宜對此加以明確規定。
關鍵詞：民法典；原物返還請求權；不當得利返還請求權；物權請求權；訴訟時效；善意第三人
國家豁免對國際投資仲裁裁決有效執行的影響及其克服
作者：張亮；寧昆樺（中山大學法學院）
內容提要：在國際社會對國家豁免問題逐漸由絕對豁免主義向限制豁免主義轉向的趨勢下，執行豁免依然具有較強的絕對性。這對國際投資仲裁案件的承認與執行產生了較大的阻力。在限制執行豁免的途徑選擇上，有些國家主要采用設置類型化的豁免例外條款、保留行政權適度參與和有效利用對等原則等，有些國家通過判例實踐來實現執行豁免認定標準的確立。這些方法的背后，暗含著對維護國家利益與促進經貿發展兩方面的利益權衡。面對參與國際交往與競爭過程中可能出現的仲裁風險，中國宜改變長期堅持的絕對豁免立場，在加強限制豁免立法的同時堅持互惠原則，靈活地維護國家與國民的利益。面對執行豁免于短時間內難以突破的現實，我國投資者亦應當充分做好投資前的防范準備，并在裁決執行遇阻后積極尋求多樣化的補救措施。
關鍵詞：國家豁免；國際投資仲裁；限制豁免；執行豁免；對等原則
論規范性文件備案審查結果的溯及力
作者：孫波（上海政法學院）
內容提要：目前，我國缺乏關于規范性文件備案審查結果溯及力的法律規定，理論上對備案審查結果是否有溯及力等問題也有爭議。《全國人大常委會備案審查工作規范（征求意見稿）》規定被撤銷的法規嗣后無效，被要求修改或廢止的司法解釋自議案通過之日起停止施行。此種規定與理論界的認知存在著較大差異，正式通過的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》則取消了有關溯及力的內容。備案審查結果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和組織的權益、公共利益、信賴利益等多種法益，需要對這些相互之間關系復雜的法益進行綜合的衡量。在我國，構建規范性文件備案審查溯及力制度，應以專門且更高級別的文件規定備案審查結果的溯及力問題，對立法性文件和司法解釋實行備案審查決定上的無差別適用。與此同時，應在衡量法益的基礎上賦予“撤銷”和“廢止”相同的效果，并對基于無效規范所作的司法裁判及其他行為進行效力區分，還應當在比較規范性文件與其所違反的上位法的生效時間的先后順序的基礎上決定溯及力的起點。
關鍵詞：備案審查；溯及力；撤銷；無效；法益
論不能未遂的處罰依據——主觀危險理論之再提倡
作者：石佳宇（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
內容提要：對于不能未遂的處罰依據的認識，當下中國學界主要存在客觀危險說、經驗的危險感說以及主觀危險說三種理論。客觀的危險理論及其修正與經驗的危險感說在理論本質以及判斷邏輯方面都存在一定的問題。與之相對，主觀的危險說具有與規范判斷緊密相關的正當性依據，能夠和我國本土刑法學理論與法律制度銜接，并且能構建邏輯自洽的著手概念。從正當性依據的角度來講，法益侵害的危險是行為對規范的違反，通過行為哲學與刑法構成要件理論的雙重證明，主觀危險理論的正當性通過其與規范違反的緊密關聯被體現出來；從與本土法律制度的銜接來看，我國刑法的故意概念包含的“認知”與“意欲”要素，為主觀危險理論的“規范違反事實認知”要件與“規范違反行為推動”要件提供了刑法理論與制度的土壤；從著手概念的構建來看，結合主觀危險理論的上述兩個要件，行為著手的時點也能夠合理地被構建出來。從主觀危險理論中可以提煉出不能未遂案件司法判斷的“三步走”的方法論，從而在分析實際案例中最終達到說理的科學性與結論的妥當性。
關鍵詞：不能未遂；主觀危險理論；犯罪故意；著手
同業監督法律制度建構：正當性、屬性及其邊界
作者：高志宏（南京航空航天大學人文社會科學學院）
內容提要：同業監督克服了產品信息不對稱障礙，對于保護消費者合法權益、維護市場競爭秩序、提高產品質量水平有著獨特作用，這是建構產品質量同業監督法律制度的正當性基礎。我國法確立了產品質量國家監督、消費者監督和社會監督三元監督體系。無論是從憲法淵源看還是從法律淵源看，我國并未明確肯定同業監督，亦未明確禁止同業監督，而是將其蘊含在社會監督之中。同業監督權不屬于國家公權，亦不屬于企業私權，而是屬于社會性權利。同業監督權極易被濫用并異化為商業詆毀手段，從而危害市場競爭秩序。我國要通過法律制度創新明確同業監督的合法性，通過修改我國《產品質量法》、我國《反不正當競爭法》、我國《消費者權益保護法》構建同業監督規范體系。
關鍵詞：產品質量；同業監督；信息不對稱；產品質量法；消費者合法權益
論債權人撤銷權判決的實現路徑——以指導案例118號為中心
作者：宋史超（中國人民大學法學院）
內容提要：獲得勝訴判決不是債權人行使撤銷權的終點，債務人的責任財產實際恢復，才能有效保全債權。最高人民法院指導案例118號從執行程序角度給出了撤銷權判決實現的方案，但未完全解決問題。債權人撤銷權判決有兩種類型，一為形成判決，一為形成判決與給付判決之復合，后者包含返還財產的給付內容，借助執行程序才能使被轉移的財產回歸債務人的責任財產。主債權可以強制執行時，因撤銷權判決能回復物權，債權人可直接執行被轉移的財產清償債權，一體實現保全債權和清償債權，但這一簡便路徑不適用于返還標的為金錢的案件。更簡化的“執行脫逸財產”方案缺乏正當性。主債權不能強制執行時，撤銷權判決應通過獨立的執行程序實現，該指導案例就此確立的執行當事人規則完全正確。“撤銷權與代位權同時行使”的方案忽視了執行程序對于撤銷權行使的意義，沒有必要性和可行性。
關鍵詞：撤銷權；債的保全；形成之訴；執行力；代位權