目錄
主題研討——我國《民法典》新規則釋義和適用要旨研究
我國《民法典》保證合同新規則釋評及適用要旨 王利明/2
不動產預告登記制度的擱淺與重啟
——以我國《民法典》頒行為契機 金儉/16
違約方申請司法終止權:質疑回應、規范解釋與漏洞填補 韓富鵬/30
經濟刑法
有組織犯罪的網絡“分割化”及其刑法評價思路轉換 于沖
我國反洗錢追贓“行刑銜接”立法重塑
——基于規范保護目的之研析 楊猛/59
專論
國家機構組織法中職權條款的設計 陳明輝/72
論行政機關變更、解除權的行使規則
——基于司法裁判立場的考察 熊勇先/84
非婚同居中的家務勞動補償請求權 楊彪 林艷祺/95
爭鳴園地
客觀判斷優先于主觀判斷”之刑法教義學反思 王俊/107
“徇私舞弊”在刑法中的功能定位及立法重構 王佩芬/120
實務研究
征收中公共利益司法判斷的新路徑 顏冬鈮/132
未遂犯的處罰范圍及其規則重構 石聚航/146
【主題研討——我國《民法典》新規則釋義和適用要旨研究】
編者按：《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：我國《民法典》）是我國第一部以“典”命名的法律，將于2021年1月1日起實施。該法典的出臺和實施是我國法治建設進程中的一個里程碑，其編纂是對現行民事法律規范以及相關司法解釋進行的編訂纂修，對已經不適應社會經濟現實情況的規定進行修改完善，并對社會經濟生活中出現的新情況、新問題做出有針對性的規定，為此，對其規定的有關新規則必須有準確的理解，同時，有必要進行這些新規則的適用要件、要素等的解釋、揭示工作，保證其有效實施。本期主題研討欄目選取三篇論文，對我國《民法典》保證合同新規則的詮釋及其適用要旨、由我國《物權法》確立又在實踐中“擱淺”的不動產預告登記制度如何在我國《民法典》實施以后重啟的規則配套、法院適用由我國《民法典》確立的違約方申請合同司法終止權規則的實體條件界限和程序界限等進行解釋論上的闡述和論證，以期為我國《民法典》實施提供智力支持。
1.我國《民法典》保證合同新規則釋評及適用要旨
作者：王利明（中國人民大學法學院一級教授、博士研究生導師）
摘要：我國《民法典》合同編所規定的保證合同是我國擔保制度的重要組成部分，相對于前民法典時代的規則，其有諸多體現立法理念的進步與完善之處。一方面，保證方式沒有約定或者約定不明時推定為一般保證、保證期間約定不明時一律認定為六個月、一般保證債務的訴訟時效起算點自一般保證人先訴抗辯權消滅之日起算等更符合法理的新規則得以確立。另一方面，保證人能夠援引的債務人抗辯權也被擴充至債務人對債權人所享有的抵銷權或者撤銷權。除此之外，我國《民法典》合同編新增的并存債務加入制度完善了第三人的責任體系，也使得保證與并存債務加入的區分顯得至關重要，存疑時宜推定為一般保證。
關鍵詞：民法典；保證方式；債務加入；保證期間；保證債務訴訟時效；保證人追償權；抗辯權
2.不動產預告登記制度的擱淺與重啟
——以我國《民法典》頒行為契機
作者：金儉（南京大學法學院教授、博士研究生導師）
摘要：不動產預告登記制度是我國《物權法》新創立的制度，我國《民法典》也規定了該制度。此種預告登記制度在實踐中適用時被擱置，存在制度內在原因與外在條件的不利因素。房屋所有權轉讓、抵押前辦理預告登記現實需求不大。預告登記要求雙方合意客觀上縮減了買受人預告登記的機會。網簽備案制度與預告登記制度功能重疊，抵消了對預告登記制度的需求。司法裁判不承認預抵押登記具有優先受償權效力使預抵押登記失去價值與意義。創新制度在實踐中被擱淺的根本原因在于制度借鑒時的拼接與適用時法理觀念的沖突造成爭議與同案不同判。破解預告登記制度的障礙在于對預抵押登記性質與效力的重新認識。應明確預抵押登記的本登記性質與預抵押登記的抵押效力，讓制度回歸其設計的本原。重啟預告登記制度應擴大預告登記適用范圍，登記機關對凡需要經過登記才能取得不動產物權的協議均可納入預告登記的范圍，我國《民法典》新設立的居住權協議亦可包括在內；實行網簽備案登記與預告登記并軌，以預告登記替代備案登記。
關鍵詞：民法典；物權法；不動產預告登記；制度擱淺；預抵押登記；效力
3.違約方申請司法終止權：質疑回應、規范解釋與漏洞填補
作者：韓富鵬（清華大學法學院博士研究生）
摘要：我國《民法典》第580條第2款確立了違約方的申請司法終止權，嚴格適用該條款，不會使債務人不當獲利、激勵債務人惡意違約，也不會不當損害債權人的利益。一方當事人申請司法終止，對方當事人對合同存續仍存在正當利益時，法院或仲裁機構不應終止合同。對債權人主張代償請求權、第三人替代履行費用請求權或主張繼續履行對待給付義務等情形，不應依照債務人申請終止合同；債權人應承擔價金風險或對該條第1款除外情形的發生具有可歸責性時，不應依照債權人申請終止合同。此處的司法終止，應參照情勢變更的程序。針對金錢債務或其他無法通過該條款解決的合同僵局，可通過對我國《民法典》第899條、第1022條的參照適用、個別類推乃至整體類推處理。裁判者應注重實質評價，充分進行利益衡量，謹慎進行價值判斷，避免裁判的武斷和方法論的不誠實。
關鍵詞：合同僵局；違約方解除；重大事由終止；類推適用
【經濟刑法】
4.有組織犯罪的網絡“分割化”及其刑法評價思路轉換
作者：于沖（中國政法大學刑事司法學院副教授，法學博士）
摘要：傳統的有組織犯罪與網絡犯罪不斷融合，由此導致有組織犯罪在縱向鏈條上、組織結構與組織形式上、暴力性與非法控制性上，以及罪量要素上被網絡所“分割”，呈現出網絡有組織犯罪的“組織”從屬性弱化，有組織犯罪異化為“有組織違法”，有組織犯罪的“去中心化”、“去組織化”和“產業鏈條化”、“節點化”同步顯現。對此，有必要完善刑法對有組織犯罪的現有評價思路，將犯罪組織特征的“形式化”界定轉向“功能化”認定，準確定性“網絡黑社會”等網絡有組織犯罪；拓寬犯罪組織勢力的內涵與外延，實現對犯罪組織上中下游、“網上-網下”、“現實暴力-技術暴力”的全面評價；推動從以制裁犯罪組織為中心的罪名體系設置，轉向兼顧對逐漸獨立化的犯罪“個體”、犯罪“節點”的刑法防治；推動從以正犯行為為中心轉向兼顧對相對獨立化的共犯的重點評價。
關鍵詞：有組織犯罪；有組織違法；網絡分割化；節點化；罪名體系
5.我國反洗錢追贓“行刑銜接”立法重塑
——基于規范保護目的之研析
作者：楊猛（大連海事大學法學院講師）
摘要：反洗錢作為追贓的重要途徑具有天然優勢。在反洗錢金融行動特別工作組（FATF）制度框架下，追贓是反洗錢主體的法定義務，基于該制度的制約，可以進一步減弱國際關系變化對追贓的消極影響。尤其在反洗錢制度刑事化的國際背景下，要求各國形成反洗錢刑事體系安排，將反洗錢法律法規的命令性、禁止性、懲罰性體現在相應的規范保護目的之中，并實現內容的銜接與邏輯的協調。我國并沒有明確該領域前置命令性義務規范，又沒有禁止性與懲罰性的刑事規范，進而產生反洗錢追贓“行刑銜接”的規制空白，導致反洗錢追贓虛置化。解決這些問題的根本路徑在于實現反洗錢追贓立法有效的“行刑銜接”。首先，應明確“行刑銜接”的一般性前提，即規范保護目的合致，包括二重結構的評價范式：一是目的邏輯合致，二是目的價值合致。其次，映射到反洗錢追贓的“行刑銜接”層面，應遵循以下實質路徑：一是反洗錢前置立法與刑事立法規范保護目的邏輯自洽，二是反洗錢刑事立法規范保護目的與刑事政策價值目的對合趨同。最后，應在法秩序統一的立場下，完善立法重塑的具體內容。
關鍵詞：反洗錢追贓；行刑銜接；規范保護目的；立法體系完善
【專論】
6.國家機構組織法中職權條款的設計
作者：陳明輝（北京大學法學院博士后研究人員，法學博士）
摘要：國家機構的職權設計是國家機構組織法制定和修改過程中的一項核心議題。長久以來，我國憲法和相關組織法在職權條款的概念使用、模式設計和職權劃分方式上相對混亂，沒有注意到不同國家機構職權設計的內在差異，以致對國家機關的職權性質和職權范圍產生認知偏差和實踐偏差。任務、職能、職權和職責是我國組織法中最為常見的職權設計概念；概括主義和列舉主義是我國組織法上職權設計的兩種基本模式；權力性質、事務類型、管轄范圍或層級以及職權的重要性是我國組織法細化職權的主要標準。我國未來國家組織法的制定和修改，應當靈活運用職權相關概念，根據情況采用概括主義或列舉主義模式，并且盡可能地采用職責與職權相分離的模式設計國家機構的職權。
關鍵詞：職權條款；國家機構；組織法；職權；職責
7.論行政機關變更、解除權的行使規則
——基于司法裁判立場的考察
作者：熊勇先（海南大學法學院教授、博士研究生導師，法學博士）
摘要：我國并未規定行政協議中行政機關變更、解除權的行使規則，而不同類型變更、解除權的行使規則不同。根據行政法理、相關法律規定以及司法裁判，行政機關變更、解除權可以分為合同權利和行政優益權，不應承認行政機關非基于行政優益權的單方變更、解除權。行政協議履行過程中，行政機關應當優先行使單方變更、解除權，變更合同權利義務、解除行政協議，并通過事前規范和事后審查的方式降低優先適用合同權利的風險，民事法律規范應當成為合法性審查的依據。應當明確行使行政優益權的基本原則、實體要件與程序要件，以確立行政機關行使該權單方變更、解除行政協議的具體規則，嚴格規范和約束行政優益權的行使。
關鍵詞：行政協議；變更、解除權；合同權利；行政優益權
8.非婚同居中的家務勞動補償請求權
作者：楊彪；林艷祺（中山大學法學院教授、博士研究生導師；中山大學法學院法學碩士）
摘要：我國《民法典》婚姻家庭編規定了夫妻一方因在家務等方面付出較多義務，在離婚時享有請求另一方給予相應補償權利的家務勞動補償制度。與婚姻相似的家庭性別角色分工同樣存在于非婚同居關系中，法律作為利益平衡的產物，不得偏重某項特定價值，包括同居者在內的所有自主選擇生活方式者的利益都應獲得相對平衡。通過司法解釋將家務勞動補償請求權類推適用于非婚同居者，并以家務經濟補償制度作為同居協議的補充，在特性的范圍內對家務勞動者進行適當補償既正當又可行。非婚同居家務勞動補償標準應以家政服務人員平均工資為補償基準，并結合同居者雙方獲益水平和受益方現有給付能力等參考因素設定；非婚同居家務付出一方的家務勞動補償請求權不可因過錯而被全部否定，應依據家務勞動者付出大小，在適用家務補償制度之外參照我國《民法典》第1091條離婚損害賠償的規定，對無過錯一方進行適當賠償。
關鍵詞：非婚同居關系；家務勞動補償；正當性基礎
【爭鳴園地】
9.“客觀判斷優先于主觀判斷”之刑法教義學反思
作者：王俊（蘇州大學王健法學院副教授，法學博士）
摘要：主客觀要件的關系，一直是刑法理論關注的重點問題，對此通說將“客觀判斷優先于主觀判斷”作為定罪的基本原則，并將之作為客觀主義的基本立場，這個論斷存在許多疑問。我國對于主客觀關系的討論，應擺脫客觀主義與主觀主義的束縛，轉移至主觀不法與客觀不法的語境下展開研究。客觀歸責理論中的“特別認知”與“虛擬第三人標準”一直以來都飽受“詬病”，兩者分別在判斷對象與判斷標準兩個方面說明，客觀判斷優先于主觀判斷在歸責領域都是不可行的。我國傳統的不法理論都屬于客觀不法論，難以合理解釋主客觀要件之間的關系。應當以主觀不法論作為基礎，重新厘清兩者的位階順序，在確認行為人主觀認知以后，客觀構成要件事實才有刑法評價的意義。采取主觀優先的方法論反而有利于限縮處罰的范圍。從學派之爭的總體看，應當實現由行為無價值與結果無價值的對立向主觀不法論與客觀不法論對抗的轉型與提升。
關鍵詞：特別認知；虛擬第三人標準；主觀不法論；客觀判斷；主觀判斷
10.“徇私舞弊”在刑法中的功能定位及立法重構
作者：王佩芬（上海社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士）
摘要：我國刑法中對于徇私舞弊的規定罪名眾多，法條關系龐雜，功能定位不一，理論分歧與司法適用問題突出，尤其是涉及一罪與數罪問題、量刑上的重復評價和輕重倒置問題，難以通過解釋的方法加以解決。從徇私舞弊的性質出發，將徇私舞弊明確為濫用職權罪的“從重處罰”情節具有合理性。這就要求在立法上，徇私舞弊不能作為定罪情節設置特別法條，而必須依附于濫用職權罪的法定刑規定，否則“從重處罰”就會失去參照的基礎，從而異化為“加重處罰”。在此基礎上，有必要對我國刑法中的徇私舞弊及瀆職犯罪進行體系性的立法重構。
關鍵詞：徇私舞弊；量刑重復評價；功能定位；從重處罰；立法重構
【實務研究】
11.征收中公共利益司法判斷的新路徑
作者：顏冬鈮（上海交通大學凱原法學院博士研究生）
摘要：對于征收中的“公共利益”，在我國的司法實踐中，為了應對由其不確定性所帶來的判斷難題，法院將征收制度框架中的其它合法性判斷要素——規劃和征收意愿，引入公共利益的判斷中。這種法定判斷框架之外的新判斷路徑，一方面是法院在方法運用上以體系解釋填補文義解釋局限性的嘗試，另一方面，程序和民主要素的加入也實現了公共利益認定要素的拓展。法院對符合規劃要求或多數被征收人已表示認可的征收決定在實體內容判斷上保持尊重和克制，司法論證的重心也由此發生轉移。這種新判斷路徑既是法院平衡對不確定法律概念的全面審查原則與司法尊重，又是可強化和充實司法論證內容的較好切入點。
關鍵詞：公共利益；不確定法律概念；司法判斷；規劃；征詢制度；征收意愿
12.未遂犯的處罰范圍及其規則重構
作者：石聚航（南昌大學法學院副教授、法學博士）
摘要：在我國，司法解釋在個罪的未遂犯處罰模式上采取了對部分罪名明示處罰和嚴重犯罪一律處罰的立場，然而對于未明示的輕罪是否也要處罰并不明確。在個罪未遂處罰范圍問題上，司法解釋同時存在一律處罰、通過客觀要素限制處罰、通過情節嚴重限制處罰的模式。我國刑法理論對于未遂犯處罰的討論主要集中在未遂犯的處罰根據，對具體個罪未遂犯的處罰范圍及其規則缺乏系統性的體系構建。主張參考域外刑法修改我國刑法中未遂犯的規制模式，在既有的我國刑法框架下難以成立。重罪與輕罪的區分說不僅在區分標準上不清晰，而且難以契合我國司法實踐的通常做法。基本結果足以引起危險說，難以解釋如何處罰加重犯的未遂。量刑規則說存在對于加重構成與量刑規則的誤讀，也會導致個案中刑罰適用的不均衡。在個罪未遂犯處罰范圍上應當注重區分可罰的未遂與不可罰的未遂，同時強調法定刑對于未遂犯處罰范圍的制約，以形成類型化和體系性的判斷規則。
關鍵詞：未遂犯；基本犯；加重犯；處罰范圍